구속기간·재구속의 제한·이중구속·별건구속
1. 구속기간
_ 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 않으면 석방해야 한다(형사소송법 제202조). 검사가 피의자를 구속하거나 또는 사법경찰관으로부터 피의자를 인치받은 경우에는 10일 안에 공소를 제기하지 않으면 석방해야 한다(같은 법 제203조). 그러나 검사는 판사의 허가를 얻어 10일을 초과하지 않는 한도에서 1회에 한해 구속기간을 연장할 수 있다(같은 법 제205조 1항). 따라서 경찰과 검찰의 구속기간을 합치면 수사단계에서 피의자구속기간은 최대 30일이다.
_ 피의자가 체포영상에 의한 체포·긴급체포·현행범인의 체포에 의하여 체포되거나 구인을 위한 체포영장에 의하여 구인된 경우에는 피의자를 체포 또는 구인한 날로부터 구속기간을 기산한다(형사소송법 제203조의2). 그러나 판사는 국가보안법 제3조 내지 제10조의 죄에 대하여 사법경찰관에게 1회, 검사에게 2회에 한하여 구속기간의 연장을 허가할 수 있다(같은 법 제19조). 따라서 국가보안법사건은
구속기간이 합계 20일이 더 연장가능하므로 피의자구속기간은 최대 50일이 된다. 그러나 국가보안법 제7조(찬양·고무) 및 10조(불고지)의 죄에 대하여 구속기간을 통상의 경우(30일)보다 20일을 더 연장해서 최장 50일까지 구속할 수 있도록 한 것은 헌법 제37조 2항이 정하는 기본권제한입법의 한계를 넘어서서 피의자의 신체의 자유, 무죄추정의 원칙 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 위헌이다.주17)
주17)
_ 피고인에 대한 구속기간은 2개월이다. 그러나 특별히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 2개월의 한도 내에서 기간을 갱신할 수 있다(형사소송법 제92조). 이에 따라 제1심의 최대구속기간은 6개월, 제2심과 제3심의 구속기간은 각각 4개월이므로 제3심까지의 최대구속기간은 14개월이 된 셈이다. 따라서 구속재판을 하는 경우에는 이 기간 안에 재판을 마쳐야 하고, 그렇지 않고 이 기간이 경과하면 피고인을 석방하여 불구속재판을 하는 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 판례는 구속기간이 지난 구속영장도 그 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라고 하고 있다.주18) 그러나 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어 기간이 경과한 구속영장은 당연히 실효되는 것으로 보아야 하기 때문에 구속기간이 경과한 구속은 불법구속이다.주19)
주18)
_ 검사의 피의자에 대한 구속기간의 성질에 대해서는 두 가지의 견해가 대립되고 있다. 검사의 구속기간을 피의사건의 종국처리에 필요한 수사기간의 성질로 보는 견해주20) 와 공소제기기간으로 보는 견해주21) 가 있다. 생각건대 구속기간을 제한한 취지에 비추어 구속기간을 초과하면 구속영장의 효력은 상실되고, 그 이후의 구속은
불법구속이 되는 것이므로주22) 검사의 피의자에 대한 구속기간은 공소제기의 기간으로 보아야 한다.
주20)
2. 재구속의 제한
_ 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 ‘다른 중요한 증거’를 발견한 경우가 아니고는 동일한 범죄사실에 관해 재차 구속하지 못한다(형사소송법 제208조 1항). 동일사건에 대한 수사기관의 중복적 구속을 방지함에 의해 피의자의 인권보호와 지위안정을 보장하려는 취지이다. 이 경우에 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단·결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다(동조 2항).
_ 여기서 "1개의 목적을 위하여 동시에 행하여진 행위"란 동일한 전체고의에 기하여 동종의 법익을 시간적으로 연속하여 침해하는 소위 연속범을 말하고, "1개의 목적을 위하여 수단·결과의 관계에서 행하여진 행위"란 범죄의 수단 또는 결과인 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바 견연범을 말한다. 연속범과 견연범을 인정하지 않는 형법(부칙 제4조 2항)이 연속범과 견연범에서의 수개의 행위들을 별개의 범죄사실로 파악하는 것과 달리 형사소송법은 연속법과 견연범을 하나의 범죄사실로 파악함에 의하여 피의자의 신체를 강하게 보호하려는 취지이다.
_ 재구속의 제한은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우만 적용되고, 법원이 피고인을 구속하는 경우에는 적용되지 않는다.주23) 그러나 재구속제한의 규정은 절대적으로 재구속을 금지한다는 것은 아니다. 따라서 예를 들어 업무상 횡령으로 구속되었다가 불기소처분으로 석방되었더라도 나중에 누범가중사유에 해당하는 절도전과가 발견된 때에는 재구속도 가능하다.주24) 누범가중사유의 발견은 구속요건에 영향을 주는 사유로 형사소송법 제208조 1항의 "다른 중요한 증거"는
양형에 관한 증거도 포함된다고 해석되기 때문이다.
주23)
3. 이중구속
_ 이중구속(Überhaft)이란 이미 구속영장을 발부받아 구속 중인 피고인 또는 피의자를 다른 범죄사실로 재차 구속영장을 발부받아 다시 구속영장을 집행하는 것을 말한다.주25) 구속의 경합이라고도 한다. 이중구속이 문제가 되는 이유는 피고인 또는 피의자의 신병은 언제나 일개 불가분이나, 범죄사실은 가분이고, 일인수죄의 경우에는 주관적 불가분, 객관적 가분의 상태가 발생한다. 일인수죄의 경우에는 일인일죄의 경우와는 달리 수사·공판·형의 집행이라는 종적 관계와는 별도로 각 범죄사실간에 있어서 횡적 관계에 대한 문제가 일어나기 때문이다. 따라서 이중구속을 허용할 것인가에 관해서는 인단위설과 사건단위설의 대립이 있다.
주25)
_ 먼저 인단위설에 따르면 구속은 피의자 또는 피고인을 단위로 행해진다는 것이다. 이에 의하면 현재 구속중인 피의자 또는 피고인은 도주나 증거인별의 염려가 없고 주거도 확실하여 구속의 실질적 요건이 없으므로 이중구속은 허용될 수 없다고 한다.주26) 다음으로 사건단위설은 구속은 범죄사실을 단위로 하여 해하여진다는 것이다. 이에 의하면 구속중인 피의자 또는 피고인이 보석·구속취소 등에 의하여 석방되는 경우를 대비하여 미리 구속해 둘 필요가 있으므로 석방된 후 도주나 증거인멸의 염려가 있는 때에는 이중구속이 허용되며,주27) 구속기간은 사건에 따라 별도로 진행된다.
주26)
_ 생각건대 사건단위설을 취하는 경우에도 이중구속은 허용될 수 없다고 해야 한다.주28) 이미 구속된 자에게 구속사유를 인정하는 것은 어렵고, 만일 이중구속이 피고인 또는 피의자가 석방되는 경우를 대비하기 위한 것이라면 그들이 구속취소 또는 구속적부심사 등으로 석방되기 전에 구속영장을 발부받아 두었다가 구속영장의 집행에 관한 규정(형사소송법 제81조 3항·제209조)에 따라 그때 가서 구속영장을 집행하면 되기 때문이다. 따라서 구속된 자에게는 다른 범죄사실로 구속영장을
발부받을 수는 있어도 동일인에게 수개의 구속영장을 동시에 집행할 수는 없다.주29) 판례도 이중구속을 취하지 않으면서,주30) 사건단위설을 취하고 있다.주31)
주28)
4. 별건구속
_ 별건구속이란 수사기관이 본래 수사하고자 하는 사건(본건)에 대하여는 구속의 요건이 구비되지 않았기 때문에 본건의 수사에 이용할 목적으로 구속요건이 구비된 별건으로 구속하는 경우를 말한다.주32) 별건구속은 통상 혐의를 둔 피의자에 대하여
사안이 중한 본건에 대한 증거수집이 용이하지 않거나 미흡하여 그 사실을 들어 영장을 청구해도 기각이 예상되는 경우에 그 사실에 대한 수사를 계속할 목적으로 이용되고 있다. 별건구속은 구속영장에서 청구하지 아니한 별개의 피의사실에 대한 심문을 위한 구속이 된다는 점에서 그 적법성여부에 대하여 적법설과 위법설이 대립하고 있다.
주32)
_ 적법설은 별건에 대하여 체포 또는 구속리유와 필요가 있는 한 구속은 적법하다는 별건기준설의 주장이다.주33) 강제처분은 피의자단위로 운용되어야 하며(인단위설), 사건의 동시처리는 범인에게 이익이 되며 신체구속의 장기화를 피할 수 있고, 수사의 효율화를 위해 수사반복을 피해야 하고, 피의사실이 복수인 경우에 구속영장에 별건사실만을 기재하는 것이 수사밀행성의 요청에 적합하다는 것을 이유로 한다.주34) 이에 반해 위법설은 사건(본건)에 대한 구속요건이 구비되지 않은 것을 본건수사에 이용할 목적으로 구속요건이 구비된 별건으로 구속하는 것은 위법하다는 본건기준설의 주장이다.주35) 체포·구속에는 특정한 범죄사실의 기재가 필요하며, 체포·구속이 자백획득이나 여죄추궁의 수단으로 사용될 수 없고, 별건구속은 본건에 대한 사법적 심사의 회피·면탈로 영장주의에 반하고, 별건구속에 이어 본건구속을 계속할 때에는 구속기간의 제한을 잠탈하며, 자백을 얻기 위한 수단화라는 면에서도 형사소송법의 정신에 위배된다는 것을 이유로 한다.주36)
주33)
_ 판예는 별건구속기간을 본건 범행사실의 수사에 실질상 이용하였다고 하더라도 그 구속일수를 본건의 본형에 산입할 수 없다고 판시함으로써,주37) 별건구속의 가능성을 인정한 듯한 태도를 보이고 있다. 별건구속은 별건을 기준으로 할 때에는 적법한 구속이 될 수 있다. 그러나 별건구속은 실질적으로 본건구속을 위한 것이므로 영장주의에 반하고, 본건구속에 대한 구속기간의 제한을 찬탈하는 것이 되고, 구속사유가 없는 경우에 자백강요 내지 수사편의를 위하여 구속을 인정하는 것이 된다는 의미에서 위헌(헌법 제12조) 내지 위법(형사소송법 제72조·제75조·제85조)이라고 해야 한다.
주37)
_ 한편 별건구속이 위법하다고 하여 구속 중인 피의자에 대한 여죄수사까지 금지되는가의 문제가 있다. 여기서 여죄란 동일한 피의자의 범죄사실 중 수사기관에 의해 수사대상이 된 피의사실 이외의 범죄사실로 동시수사의 가능성이 있는 범죄를 말한다. 종래 별건구속과는 달리 여죄수사는 허용된다는 것이 다수설이고,주38) 본건에 대하여 적법한 구속영장이 발부된 경우에 구속중인 피의자에 대한 여죄수사는 위법이 아니란 것이 판례의 태도이다.주39) 실무상 여죄수사가 무제한 허용되고 있는 것도 사실이다. 그러나 여죄수사는 법원의 사법적 기능과 피의자의 방어권을 실질적으로 저해하지 않는 범위 안에서만 허용된다고 해야 한다.주40) 동시수사를 통하여 피의자의 장기구속을 피하려는 이념보다는 영장주의의 이념이 보다 중시되어야 하기 때문이다. 따라서 여죄수사는 피의자가 자진하여 여죄를 자백하거나, 여죄가 영장에 기재된 사안보다 경미하거나, 여죄가 영장기재사실과 같거나 밀접한 관련성이 있는 경우에만 가능하다.
주38)
_ 일반적으로 별건구속은 계속해서 본건에 의한 구속을 예정하고 있다. 이때 별건구속후에 본건에 의하여 다시 구속하는 제2차의 구속은 적법한가의 문제가 있다. 강체처분에 관한 사건단위설에 의하면 피의사실이 다른 이상 본건사실을 이유로 하는 제2차의 구속도 적법하게 된다. 그러나 실질적으로 동일사건에 대한 이중구속이 되고, 구속기간을 탈법적으로 위반한 것이 되고, 제2차의 구속요건은 위법한 절차에 의해 인정된 것이란 점에서 별건구속에서 석방한 후에 본건으로 다시 구속하는 것은 위법이다. 별건구속 및 그에 기한 본건구속은 일정범위의 여죄수사를 제외하고는 위법하므로 별건구속 중에 수집된 증거는 당연히 그 증거능력이 부정된다. 증거능력이 부정되는 근거를 종래에는 별건구속 중에 얻은 자백은 보통 피의자의 자백이므로 자백의 임의성에 관한 문제로 다루었다. 그러나 허위배제설이나 인권옹호설에서 임의성의 근거를 찾는 종래의 자백법칙만으로 규율하면 별건구속 중의 자백이라도 임의성이 담보될 때에는 그 증거능력이 반드시 부정되는 것은 아니라는 결론이 나온다. 이와 같은 불합리를 제거하기 위해서는 자백의 임의성법칙에 대한 근거를 위법배제설에서 구하는 것이 타당하다.