공소사실의 축소인정과 공소장변경 요부
_ 먼저 공소사실의 축소인정과 공소장변경 요부의 문제를 명확하게 파악하기 위해서 ① 형사소송법 제298조 공소장변경제도, ② 공소사실의 축소인정과 판단기준, ③ 공소사실의 축소인정과 공소장변경 요부에 관해 검토할 필요가 있다.
1. 형사소송법 제298조 공소장변경제도
_ 공소장변경제도란 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 공소장을 변경하지 않으면 법원에서 심판할 수 없다는 것을 말한다. 1954년 형사소송법 제정시에 도입된 제도이다. 제정 당시에는 검사의 신청에 의한 공소장변경제도만을 인정하였으나주13) 형사소송법 제3차 개정시(1973.1.25)에 법원의 공소장변경제도를 신설하였다주14) . 공소장변경제도에는 직권주의 요소가 깊이 반영되어 있다주15) .
주13)
(1) 공소장변경의 형태
_ 형사소송법 제254조 제3항과 제4항은 공소제기시 공소장에는 피고인의 죄명과 공소사실 및 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하도록 규정하고 있다. 이 때 법원의 심판대상과 피고인의 방어대상을 명확히 하기 위하여 공소사실을 법률적·사실적으로 특정하도록
라고 있다. 검사는 공소제기시 피고인에 대한 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항). 또한 공소제기 후 공판단계에서도 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있다(형사소송법 제298조 제1항).
(2) 공소장변경의 필요성
_ 공소장변경이 필요한 이유는 크게 세 가지이다주16) . 첫째는 방어권행사의 실질적 보장이다. 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 하더라도 공소장변경절차를 통하여 현실적 심판의 대상이 된 경우에 한하여 법원이 이를 심판할 수 있다. 만약 법원이 공소장변경절차 없이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 자유로 인정할 수 있다고 한다면, 이는 피고인의 방어권행사에 현저한 불이익을 초래하며 피고인에 대한 불의의 타격을 의미한다. 둘째는 소송의 동적·발전적 성격의 반영이다. 공소사실은 공판심리의 진행과정에서 사실적 또는 법률적 내용이 변화되는 경우가 있다. 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조의 고정성을 고집한다면, 법원은 공소사실과 적용법조의 구속성으로 인해 피고인을 무죄방면 할 수밖에 없다. 이 경우 무죄판결의 기판력으로 인해 재차 소추·처벌이 불가능하고, 유죄자 불처벌의 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 셋째는 공판심리의 능률과 신속이다. 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 변경된 공소사실만이 심판의 실질적 심판대상이 되며 공소사실의 일부가 철회된 경우에는 철회된 사실에 대해서는 심판할 필요가 없기 때문이다. 공소장변경제도에서 가장 중요한 것은 피고인의 방어권행사의 실질적 보장이다. 피고인에게 가해지는 실질적 불이익 유무는 보다 피고인에게 유리한 방향으로 판단되어야 한다주17) .
주16)
(3) 공소장변경의 절차
_ 공소장변경의 절차는 검사의 신청에 의한 경우와 법원의 허가에 의한 경우가 있다. 형사소송법 제254조 제3항, 제4항, 제5항, 제298조 제1항, 제2항의 취지를 보면, 심리 결과 공소장에 기재된 공소사실과 법원이 인정하는 범죄사실이 상이한 경우(사실기재설, 실질적 불이익설), 공소사실의 동일성이 인정된다고 하더라도(기본적 사실동일설), 법원은 원칙적으로 공소장변경절차를 거쳐야 한다주18) .
주18)
_ 공소장변경절차를 통해 인정된 공소사실을 현실적 심판의 대상으로 삼아 법원은 피고인에게 변경된 공소사실에 대한 방어의 기회를 충분히 부여하고(형사소송법 제298조 제3항), 다음에 공소사실을 인정하여야 한다. 법원은 반드시 이러한 절차를 준수해야 한다. 피고인에 대한 방어권행사의 실질적 보장은 공소장변경제도의 핵심적 내용을 이루기 때문이다.
_ 다만 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 경우는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우로 제한되어 있다.
(4) 항소심에서의 공소장변경
_ 항소심에서 공소장변경이 허용되는가. 이 문제는 항소심 구조와 직접 관련이 있다. 여기에는 세 가지 입장이 대립되어 있다주19) . 전면적 불가설, 예외적 허용설, 전면허용설이다. ① 전면적 불가설은 항소심은 사후심이므로 공소장변경이 허용되지 않는다는 견해이고, ② 예외적 허용설은 항소심에서 원심판결을 파기하는 때에만 허용된다는 견해이다. ③ 전면적 허용설은 항소심에도 당연히 공소장변경이 인정된다는 견해이다. 전면적 허용설이 현재 판례의 입장이며주20) , 형사법학계의 다수설이다주21) . 항소심은 속심이고, 항소심의 사후심 구조는 소송경제를 위해 이를 제한하는데 불과하기 때문이다. 그래서 전면적 허용설이 타당하다고 본다. 그러나 항소심에서 공소장변경을 허용할 경우 항소심에서 새로이 추가·변경된 공소사실은 제1심의 심판을 받을 수 없기 때문에 피고인은 심급의 이익을 일부 잃어버리게 되는 구조적 딜레마가 나타난다주22) . 대상판례가 이런 경우이다.
주19)
2. 공소사실의 축소인정과 판단기준
_ 문제는 어떤 경우에 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는가이다. 여기서는 그 범위를 대폭 제한하여 공소사실의 축소인정으로 한정하고자 한다. 대법원이 제시하고 있는 판단기준인 '피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우'를 자세히 검토하고자 한다.
(1) 공소사실의 축소인정
_ 공소사실의 축소, 소위 축소사실이란 공소가 제기된 범죄사실의 내용 중에 포함되어 있는 범죄사실을 말한다. 이 경부는 '대는 소를 포함한다'는 이론에 따라 공소장변경을 필요로 하지 않는다. 설령 구성요건을 달리하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 경우라도, 행위태양이 동일하고 그 정도에 차이가 있는데 불과한 경우에는 피고인의 방어권행사를 제약하지 않는 범위 내에서 공소장변경 없이 축소사실을 인정할 수 있기 때문이다. 여기서 판단기준은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려가 없어야 한다.
_ 공소사실의 축소인정의 경우 대법원은 공소장변경절차 없이 유죄를 인정하고 있다. 예를 들면 강도상해를 절도와 상해로주23) , 강도상해를 주거침입 및 상해로주24) , 강도를 절도로, 특수절도를 절도로주25) , 살인미수를 상해로, 허위사실 적시 출판물등에의한명예훼손의 공소사실을 사실 적시 출판물등에의한명예훼손죄로주26) , 수뢰후 부정처사죄를 뇌물수수죄로주27) , 강간치상을 강간으로주28) , 강도강간죄를 특수강도미수죄와 강간죄로주29) , 특수강도강간미수를 특수강간으로주30) , 강간치사를
강간미수로주31) , 기수를 미수로 변경하여 인정할 경우에는 공소장변경절차를 필요로 하지 않는다주32) . 그러나 기수를 예비나 음모로 변경하여 인정하는 것은 방어방법에 차이가 있기 때문에 공소장의 변경을 요한다주33) .
주23)
(2) '피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려'의 판단기준
_ '피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려'란 공소사실과 공소사실의 축소인정 사이에서 방어기회와 방어전략에 불의의 타격을 주는 것을 의미한다. 이것은 적법절차를 행사하지 못함으로써 피고인에게 실질적 불이익이 돌아가는 경우를 말한다.
_ 피고인의 방어권행사의 유형은 크게 두 가지로 나눌 수 있다주34) . 첫째는 피고인의 방어활동이고, 둘째는 피고인의 방어방법이다. 전자는 방어의 가능성, 방어의 기회를 말한다(추상적 방어설). 후자인 방어방법은 방어의 대상, 방어내용, 방어전략을 말한다(구체적 방어설).
주34)
_ 피고인의 방어권행사의 범위는 소송절차의 전반에 걸쳐 있기 때문에 피고인은 각 심급마다 방어권을 충분히 행사할 수 있고, 이 때 공소사실에 대해 면소판결, 공소기각결정, 공소기각판결 또는 무죄를 주장할 수 있다. 공소사실의 축소인정의 경우 법원은 피고인 방어권행사의 실질적 보장을 위해 각별히 주의해야 하며, 이것이 침해되었을 경우 상소이유가 된다. 적법절차의 원칙과 공정한 재판의 원칙 때문이다.
_ 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려가 있는 경우는 특히 대상판례처럼
친고죄와 반의사불벌죄에서 문제가 된다. 법원이 검사의 공소장변경이라는 현실적 조치가 없는 상황에서 공소사실의 축소인정, 즉 다른 범죄사실을 유죄로 인정할 경우에는 피고인의 방어권행사를 침해할 가능성이 나타난다. 친고죄가 아닌 죄에서 친고죄로, 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 변경되는 경우주35) 에는 심급이 제1심이든 항소심이든 반드시 공소장변경절차를 거쳐야 한다. 방어의 가능성과 방어의 기회에 대한 불이익가능성이 있기 때문이다(추상적 방어설).
주35)
3. 공소사실의 축소인정과 공소장변경절차의 요부
_ 항소심에서 법원이 비친고죄를 친고죄(공소사실의 축소인정)로 갑자기 변경할 경우 설령 검사의 적극적인 공소장변경 신청이 없는 경우라고 하더라도, 법원이 직접 공소장변경을 요구할 수 있는가(재량), 아니면 요구해야 하는가에 있다(예외적 의무). 이 문제는 형사소송법 제298조 제2항 법원의 공소장변경요구의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 결론이 완전히 달리 나온다.
(1) 형사소송법 제298조 제2항의 입법 목적
_ 형사소송법 제298조 제2항은 "법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다"고 규정하고 있다. 법원이 직권으로 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있는 규정은 1973년 형사소송법의 개정을 통하여 도입된 것이다. 여기에는 몇 가지의 입법배경이 있다. 첫째는 검사가 공소장변경을 하지 않음으로써 발생하는 무죄판결의 폐단을 방지하기 위한 것이다. 둘째는 법원의 자의적인 심판범위 확장을 견제하는데 있다. 종국적으로 형사소송법 제298조 제2항 법원의 공소장변경요구는 법원이 실체적 진실발견을 이유로 임의로 심판범위를 확장하거나 변경하여 피고인의 방어권행사를 중대하게 침해하는 것을 사전에 방지하면서, 검사와 피고인에게 심리의 초점이 변경된다는 점을 알려주어 피고인에게 방어의 기회를 주기 위한 제도라고 볼 수 있다주36) . 법원은 공소장변경요구제도는 직권주의의 보충적 기능을 통해 실체적 진실발견 내지 형벌권행사의 적정을 도모하려는데 입법 목적이
(2) 형사소송법 제298조 제2항의 법적 성질
_ 형사소송법 제298조 제2항의 법적 성질은 네 가지 학설로 대립되어 있다. 재량설, 의무설, 예외적 의무설, 공소장변경요구 없는 의무적 유죄판결설이다. 대상판례의 핵심문제이기 때문에 학설들의 의미와 문제점을 간략히 살펴보고자 한다.
① 재량설
_ 법원의 공소장변경요구는 법원의 권한이고 재량이다. 법원은 적극적으로 공소장변경을 요구할 의무가 없다. 따라서 검사도 법원의 공소장변경요구가 없음을 이유로 상소할 수 없다. 이것이 재량설의 핵심이다. 형사법학계의 소수설이지만주38) , 1999년 대법원 전원합의체의 판결변경 전까지 대법원 판례의 주류적 입장이었다주39) .
주38)
_ 그러나 재량설은 "법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다(형사소송법 제298조 제2항)"는 법문에 충실하지 못하고, 공소불가분의 원칙(형사소송법 제247조 제2항 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다)을 천명한 형사소송법의 태도를 간과하고 있다는 비판을 받고 있다주40) .
주40)
② 의무설
_ 법원의 공소장변경요구는 법원의 의무이다. 형사소송법 제247조 제2항 공소불가분의 원칙과 형사소송법 제298조 제2항 규정에 부합한다. 그러나 현재 지지하는 학자는 없다. 의무설에 의하면 법원이 무죄를 선고하거나, 공소사실보다 경한 범죄사실로 처벌할 경우 검사는 상소할 수 있다.
_ 그러나 의무설은 공소장변경제도의 입법취지와 배치되고, 검사가 해야 할 일을 오히려 법원이 나서 검사의 공소유지활동을 보완하고 있으며, 형사소송법 제298조 제2항이 피고인을 처벌하기 위한 규정으로 전락할 수 있는 위험이 있다는 점에서 비판을 받고 있다주41) .
주41)
③ 예외적 의무설
_ 공소장변경의 책무는 검사에게 있지만, 법원도 실체적 진실발견의 의무가 있다. 따라서 법원의 공소장변경요구는 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만, 예외적으로 법원에도 의무가 있다. 이것이 예외적 의무설의 핵심이고, 현재 형사법학계의 다수설이다주42) . 대법원 판례에서도 간혹 나타난다주43) . 사건이 (죄질, 태양, 결과) 중대하고, 증거가 명백한 경우 법원은 예외적으로 공소장변경을 요구해야 한다. 이 경우가 바로 '심리의 경과에 비추어 상당한 경우에' 해당한다. 예외적 의무설에 따르면 법원이 피고인에게 무죄를 선고하거나, 공소사실보다 경한 범죄사실로 처벌할 경우 검사는 상소할 수 있다. 왜냐하면 사건이 중대하고, 증거가 명백한 경우에도 공소장변경을 거치지 않는 것은 실체적 진실을 외면하는 것이고, 이것은 현저히 정의에 반한다고 보기 때문이다.
주42)
_ 그러나 예외적 의무설도 그 기준이 명백하지 못하다는 점, 공소의 제기와 의무는 검사의 권한이라는 점, 당사자주의의 소송구조에 배치된다는 점 때문에 비판을 받고 있다주44) .
주44)
④ 공소장변경요구 없는 의무적 유죄판결설
_ '공소장변경요구 없는 의무적 유죄판결설'은 일종의 '변형된 예외적 의무설'이다. 이 학설에 따르면 법원의 공소장변경요구는 원칙적으로 법원의 재량이지만, 법원이 예외적으로 공소장변경요구를 하지 않고 직권으로 유죄판결을 선고할 수
있다는 것이다. 즉 법원이 공소장에 기재된 공소사실은 인정하지 아니하고, 공소사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실만을 인정하는 경우에 법원이 그 가벼운 범죄사실에 대하여 유죄를 선고할 수 있다는 것이다. 대상판례(강제추행치상죄에서 공소장변경절차 없이 강제추행죄로 처벌)가 '공소장변경요구 없는 의무적 유죄판결설'을 취하고 있다.
_ 이 학설에는 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다는 전제가 깔려 있으며. 이 경우 바로 법원이 유죄판결을 하여 소송경제와 실질적 진실발견을 도모한다는 취지가 담겨있다.
_ 그러나 이 학설에 대해 "축소사실인 경우 피고인의 관점에서 바로 유죄판결을 해서는 안 되고, 예외적 의무설의 관점에서 법원으로 하여금 검사에게 공소장변경을 요구하는 절차를 밟도록 하는 것이 공소장변경 취지에 부합한다"는 비판이 강하게 제기되고 있다주45) .
주45)