상소불가분의 원칙과 판결일부확정
공
정한 눈으로 밝은 세상을 만듭니다.
부산고등법원 민형과
법원사무관 김 경 대
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목 차 |
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Ⅰ. 들어가면서1
Ⅱ. 상소의 효과 및 상소불가분의 원칙1
Ⅲ. 소의 객관적 병합, 단일청구, 소의 주관적 병합과 판결의 일부확정2
1. 소의 객관적 병합2
가. 단순병합2
나. 예비적 병합4
다. 선택적 병합8
2. 단일청구9
3. 소의 주관적 병합9
가. 통상의 공동소송 9
나. 필요적 공동소송 10
다. 독립당사자참가소송 10
Ⅳ. 마치면서11
Ⅰ. 들어가면서
판결이 통상의 불복절차에 의하여서는 취소․변경될 가능성이 없게 된 때 그 판결은 확정되었다고 말하며, 판결은 원칙적으로 확정되어야 비로소 집행력을 가지고(가집행선고가 있는 경우는 예외) 기판력과 형성력을 가진다. 이처럼 판결의 확정시기는 가집행선고가 없는 판결을 집행할 수 있는 시기가 됨과 동시에 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효의 기산점이 되며 나아가 판결이 확정된 부분에 대하여는 상소심 및 환송 후 하급심의 심판대상에서 완전히 제외되므로 판결이 언제 확정되는가의 여부는 실무상 아주 중요한 문제가 된다. 그런데 불가분의 단일청구에 대한 판결은 통상의 불복신청방법인 상소를 할 수 없게 된 때, 즉 상소할 수 없는 판결은 선고시, 그 외의 판결은 상소기간의 만료시나 상소포기시에 확정되므로 이를 가리기는 비교적 쉬우나 가분의 청구에 대한 판결 또는 청구가 병합된 사건의 판결에 대하여는 그 일부에 대하여만 불복한 경우 상소심의 이심범위, 심판대상, 불복하지 아니한 부분의 확정 여부 및 확정 시기가 사안마다 달라지는바 대법원 판례를 중심으로 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 상소의 효과 및 상소불가분의 원칙
적법한 상소가 제기되면 재판의 확정이 차단되고 원심법원을 떠나 상소법원에 계속하게 된다. 이러한 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원판결의 전부에 대하여 불가분적으로 발생한다. 이것을 상소불가분의 원칙이라고 한다. 그러나 상소심의 심판대상은 당사자의 불복신청의 범위에 한정되는 바, 이는 처분권주의의 발현으로 불이익변경금지의 원칙이라고 한다. 따라서 당사자가 불복하지 않은 부분은 상소심에 이심되어 있으나 상소심의 심판의 대상이 되지 않고 다만 상소인의 상소취지 확장 또는 피상소인의 부대상소에 의하여 그 대상이 될 수 있을 뿐이다.
Ⅲ. 소의 객관적 병합, 단일청구, 소의 주관적 병합과 판결의 일부확정
1. 소의 객관적 병합
가. 단순병합
(1) 제1심 판결 패소부분 중 일부의 항소와 항소심의 심판범위
단순병합소송에 있어서 제1심 판결에 대하여 그 중 일부에 대하여만 항소가 제기된 경우, 즉 수개의 청구를 모두 기각한 제1심 판결에 대해 그 중 일부의 청구에 대하여만 항소한 경우에 항소심의 심판대상은 항소한 부분에 한정되지만 항소하지 아니한 나머지 부분도 항소로 인한 확정차단의 효력과 이심의 효력에 의하여 항소심에 이심되고 항소하지 않았던 나머지 부분에 대하여도 부대항소나 항소취지의 확장이 있으면 이 부분도 항소심의 심판대상이 된다. 그러나 항소인이 항소심 변론종결시까지 항소취지의 확장이나 부대항소를 하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 항소인이 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로 항소심으로서는 항소인이 항소하지 아니한 부분을 다시 인용할 수 없다.(판례)
(2) 항소심에 이심되었으나 항소심 심판대상이 되지 아니하였던 부분의 경우 항소심 판결에 대하여 상고가 제기되면 그와 같이 제1심 판결 가운데 불복하지 아니한 패소부분의 확정(분리확정) 여부 및 확정 시기.
(가) 학 설
① 분리 확정설
제1심에서 패소한 청구부분에 대하여 당사자가 항소심에서 항소 또는 부대항소로 불복하지 아니함으로써 항소심의 심판대상이 되지 아니하였고, 따라서 상고심에서도 이를 심판의 대상으로 삼을 수 없으므로 항소심의 심판대상이 된 다른 청구부분에 대하여 상고가 제기되더라도 제1심 판결 중 불복하지 아니한 부분은 상고심에 이심이 되지 아니하고 확정된다는 것이다. 다만 그 부분이 구체적으로 언제 확정되는가에 관하여는 항소심 변론종결시에 확정된다는 설과 항소심 판결선고시에 확정된다는 설이 있다.
② 비확정설
당사자가 항소심 변론종결시까지 제1심에서의 패소부분에 대하여 불복하지 아니하였다 하더라도 나머지 부분에 대하여 상고가 있는 이상 상소불가분의 원칙이 그대로 적용되어 청구 전체에 대한 판결의 확정이 차단되고 사건 전부가 상고심에 이심이 된다는 것이다. 따라서 이 설에 의하면 상고기각 판결선고시에 확정된다는 것이다.
(나) 대법원 판례
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결은 확정설, 그것도 항소심판결 선고시설에 입각하고 있다. 즉 대법원 판결은 ‘이 사건 말소청구와 금원청구를 모두 기각한 제1심 판결에 대하여 원고가 말소청구부분에 관하여만 항소하였을 뿐 그 변론종결시까지 항소취지를 확장한 바 없는 이 사건에 있어서 항소심의 심판범위는 말소청구 부분에 한하고, 나머지 부분에 관하여는 환송 전 원심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었다 할 것임에도 환송 후 원심이 금원청구 부분까지 심리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다’고 판시하고 있다. 나아가 대법원 판례는 그와 같은 확정설에 터잡아 제1심에서 원고의 청구 일부가 기각되었으나 원고가 항소나 부대항소를 제기하지 아니한 경우 제1심에서의 청구기각부분에 대하여 원고가 상고할 수 없다고 판시하고 있다.
(3) 대법원에서 파기환송한 경우
항소심의 심판대상 중에 일부청구만 상고한 경우 상고심의 이심범위는 항소심의 심판대상 부분이고, 상고심의 심판대상은 항소심의 심판대상 중 불복한 부분이다(항소심의 이심범위에 포함되었으나 항소심의 심판대상이 아닌 청구부분은 분리 확정설에 의하면 항소심 판결선고시에 분리 확정되고, 비확정설에 의하면 상고심에 이심된다). 상고심이 심판대상에 대하여 상고인의 상고를 인용하여 원심판결을 파기하여 항소심에 환송하는 경우 나머지 청구부분(상고심에 이심되었으나 심판대상이 아닌 청구부분)이 상고심 선고시에 확정되는지, 아니면 확정 차단되어 환송 후 원심에 계속되는지에 관하여도 위 분리확정설과 비확정설로 나누어진다. 대법원 판례는 상고심으로 이심되었으나 상고심의 심판대상이 되지 않은 청구부분은 상고심의 심판대상이 된 청구부분이 파기환송되더라도 환송 후 원심으로 이심되지 않고 상고심 판결선고시에 확정된다고 판시하고 있다.
나. 예비적 병합
청구의 예비적 병합이란 이론적으로 상호 배척하는 관계에 있는 수개의 청구에 대하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합을 말한다. 이 경우 법원은 먼저 주위적 청구부터 심리․판단하여야 하고 그것이 이유 없을 때에 한하여 예비적 청구를 판단해야 한다. 주위적 청구를 인용한 판결은 병합청구의 전부에 관하여 이루어진 1개의 전부판결이기 때문에 이것에 대하여 항소가 제기된 때에는 청구 전부가 항소심에 이심되어 심판대상이 된다. 그래서 항소심이 주위적 청구를 인용한 제1심 판결을 부당하다고 할 때에는 이것과 부종적 일체성이 있는 예비적 청구의 당부에 관하여 판단하여 이것이 이유 있을 때에는 제1심 판결을 취소하고 주위적 청구를 기각한 후 다시 예비적 청구를 인용하는 판결을 한다.
(1) 제1심 법원이 주위적 청구를 인용한 경우
원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소한 경우 주위적 청구와 예비적 청구 전부가 항소심에 이심된다.
㉠ 항소심이 피고의 항소가 이유 없다고 판단하여 항소기각을 하고, 피고가 다시 상고를 하면 청구 전부가 상고심에 이심된다. 상고심이 파기환송판결을 하면 청구 모두 환송 후 원심에 이심되고 심판대상이 된다.
㉡ 항소심이 제1심 판결을 취소하고 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용할 수 있다. 이에 대하여 원고가 상고한 경우 또는 원고 및 피고가 상고한 경우 청구 전부가 상고심에 이심된다. 원고가 상고하여 파기환송되거나 원․피고 모두 상고하여 원고의 상고가 인용되어 주위적 청구부분에 대하여 파기환송되면 청구 모두 환송 후 원심에 이심되고 심판대상이 된다.
㉢ 그러나 항소심이 제1심 판결을 취소하고 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 경우 피고가 상고하여 파기환송되거나 원․피고 모두 상고하여 원고의 상고가 기각되고 피고의 상고가 이유 있어 파기 환송되는 경우에는 주위적 청구부분은 상고심 판결선고시에 확정되고 예비적 청구부분만이 환송 후 원심에 이심되고 심판대상이 된다.
(2) 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 경우
㉠ 원고만 항소하거나 원․피고 모두 항소하면 청구 모두가 항소심으로 이심되어 심판대상이 된다. 원고만 항소한 경우 항소심이 제1심 판결을 취소하고 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구를 인용한 제1심 판결은 효력을 잃는다. 원․피고 모두 항소한 경우 항소심이 주위적 청구를 인용하면 피고의 항소는 불복 대상을 잃게 되고 항소심은 피고의 항소에 대하여 판단할 필요가 없다.
㉡ 그리고 주위적 청구를 인용한 항소심 판결에 대하여 피고가 상고하면 주위적 청구, 예비적 청구 모두 상고심으로 이심되어 심판대상이 된다. 상고심이 피고의 상고를 인용하여 파기환송하게 되면 청구 모두가 환송 후 원심으로 이심되어 심판대상이 된다.
㉢ 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우에는 원고는 청구의 순위를 법원 및 피고에 대하여 밝힌 것이고, 원고가 제1심 판결에 대하여 항소하지 않은 것은 주위적 청구를 더 이상 요구하지 않겠다는 의사로 해석되고 피고로서는 이에 따라 예비적 청구에 대하여만 방어에 노력하게 된다. 따라서 원고가 불복하지 않은 주위적 청구부분은 심판대상이 되지 않는다는 것이 판례이다. 그러므로 항소심은 주위적 청구가 이유 있고 예비적 청구가 이유 없다고 판단하면 양 청구가 모두 항소심으로 이심되어 있으나 심판범위는 예비적 청구에 한하므로 예비적 청구를 기각하게 된다. 이에 대하여 피고가 상고하면 주위적 청구는 항소심 판결선고시 확정되고 상고심으로 이심되지 않고, 예비적 청구만이 상고심으로 이심되어 심판대상이 되고 상고심의 파기환송판결이 있으면 환송 후 원심으로 이심되어 심판대상이 된다.
(3) 제1심이 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한 경우
㉠ 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한 제1심 판결에 대하여 원고가 항소하면 양 청구가 모두 항소심으로 이심되어 심판대상이 된다. 항소심의 항소기각 판결에 대하여 원고가 상고하면 양 청구가 모두 상고심으로 이심되어 심판대상이 되고, 상고심이 원고의 상고를 인용하여 주위적 청구에 대하여 파기환송하면 예비적 청구에 대한 심판은 주위적 청구의 인용여부에 의존하므로 상고심은 예비적 청구에 대한 상고에 대하여 판단할 필요가 없다. 그리고 양 청구가 모두 환송 후 원심에 이심되어 심판대상이 된다.
㉡ 이 사안에서 상고심이 주위적 청구에 대하여는 상고기각을, 예비적 청구에 대하여는 상고인용하여 파기환송하면 주위적 청구는 분리 확정되고, 예비적 청구만이 환송 후 이심되어 심판대상이 된다.
㉢ 원고의 항소에 대하여 항소심이 항소를 인용하여 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구에 대한 항소는 항소심이 판단할 필요가 없게 된다. 그리고 이에 대하여 피고가 상고하면 양 청구가 모두 상고심으로 이심되어 심판대상이 된다. 피고의 상고가 인용되어 상고심의 파기환송이 있으면 양 청구가 모두 환송 후 원심으로 이심되어 심판의 대상이 된다.
㉣ 항소심이 원고의 항소를 인용하여 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하고, 이에 대하여 원․피고 모두 상고하면 양 청구가 모두 상고심에 이심되어 심판대상이 된다. 상고심이 원고의 청구를 인용하여 주위적 청구에 대하여 파기환송하면 예비적 청구에 대한 심판은 주위적 청구의 인용여부에 의존하므로 상고심은 피고의 상고에 대하여 응답할 필요가 없고, 양 청구가 모두 환송 후 원심에 이심되어 심판대상이 된다. 다만 상고심이 주위적 청구에 대하여는 상고기각을, 예비적 청구에 대하여는 상고인용하여 파기환송하면 주위적 청구는 분리 확정되고, 예비적 청구만이 환송 후 원심에 이심되어 심판대상이 된다.
다. 선택적 병합
선택적 병합이란 원고가 피고에 대하여 경합하고 양립할 수 있는 수개의 청구에 관하여 그 중 어느 하나가 인용되는 것을 해제조건으로 하여 병렬적으로 심판을 구하는 병합형태로서 제1심에서 어느 하나가 인용될 때에는 다른 청구에 관해서는 재판할 필요가 없고, 제1심이 어느 하나의 청구에 관하여 판결하면 그것은 한 개의 전부판결이다. 법원은 각 청구에 관한 변론을 분리할 수 없고 일부판결도 할 수 없다. 원고를 패소시키는 판결을 하자면 병합된 청구 전부에 관하여 기각판결을 하여야 하고 이 기각 판결에 대하여 원고가 항소하거나 전부 또는 일부인용판결에 대하여 피고가 항소한 때에는 청구 전부가 항소심에 이심되고, 심판대상이 된다.
또한 항소심의 판결에 대해 원고 또는 피고가 상고한 때에는 청구 전부가 상고심에 이심되고 심판대상이 된다. 이것은 선택적 병합이란 특성 때문에 각 심급에서의 이심의 범위, 심판대상 및 일부 청구가 분리 확정되는지 여부 등에 관하여 각 경우에 차이가 없이 병합된 청구 모두가 이심되어 심판대상이 되고 일부 청구가 분리 확정되지 않는다.
2. 단일청구
여기서 단일청구사건이라고 하는 것은 원고가 한 사람이고 피고도 한 사람이며 그 소송물도 하나인 사건을 말하는 것이다. 가분의 단일청구사건에서 일부에 대하여 당사자의 불복이 있어 상소가 제기되거나 상고심의 파기환송판결이 내려진 경우 항소심, 상고심의 이심범위, 심판대상, 판결일부확정 대상과 시기는 앞에서 살펴본 단순병합의 경우와 같다. 대법원 판례는 분리 확정설에 입각한 것으로 보인다.
3. 소의 주관적 병합
가. 통상의 공동소송
통상의 공동소송에 있어서는 판결내용이 합일확정을 요하는 것도 아니고, 법원은 필요에 따라 변론의 분리를 명하여 사건을 공동소송인별로 따로 심리하여 판결할 수도 있으며(민사소송법 제141조) 변론을 분리하지 아니하고 공동심리를 한 후에도 필요에 따라서 일부 판결의 형식에 의하여 판결만은 공동소송인별로 판결할 수 있게 되어 있다(민사소송법 제200조). 그리하여 공동소송인들에 대하여 각별로 판결이 선고된 경우에는 그 판결들은 따로 확정되는 것은 당연하고, 공동소송인 전원에 대하여 1개의 종국판결을 한 경우에 있어서도 그 판결은 실질적으로 수개의 판결이므로 공동소송인별로 각별히 확정한다. 그러므로 공동소송인 중 일부만이 상소하고 일부는 상소하지 않는 경우에는 원심판결 중 상소하지 않는 자에 대한 부분은 상소기간 만료시에 확정하게 된다. 따라서 통상의 공동소송의 경우에는 상소불가분의 원칙은 배제된다. 이것은 통설이 입장이기도 하다.
나. 필요적 공동소송
필요적 공동소송은 판결내용이 당사자 간에 구구하게 되는 것을 방지하고 합일확정을 할 목적으로 인정되고 있는 제도이므로(민사소송법 67조) 가분적인 판결의 일부확정이란 생각할 수 없는 것이므로 당사자 간의 1인의 상소에 의하여 당연히 사건의 전부가 확정이 차단되고 상소심에 이심된다.
다. 독립당사자참가소송
독립당사자참가소송에 있어서는 어느 한 당사자가 상소를 제기하면 다른 당사자에 대한 관계에 있어서도 바로 그 효력이 미치므로 그 판결은 확정이 차단되고 이심의 효력이 생긴다는 것이 판례이고 통설이다. 그러나 독립당사자참가소송에 있어서 한사람의 상소에 의하여 항상 전소송이 상소심에 이심된다고 할 것이 아니라, 같이 패소한 자가 그대로 소송에서 물러나게 되면 상소인이 자기의 권리를 행사하는데 차질이 생길 염려가 있는 경우에 한하여 전소송이 이심되고 그렇지 않고 같이 패소한 자가 그대로 물러가더라도 상소인의 권리행사에 지장이 없는 경우에는 그 패소자에 대한 관계부분은 분리․확정되고 상소심에 이심되지 않는다고 하고 있다. 그리고 ‘독립당사자참가소송에 있어서 패소한 원고와 수명의 피고들 중 일부 피고만 상소하였을 때에는 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 있지 않는 한 그 상소한 피고에 대한 관계에 있어서만 3면소송이 상소심에 계속되는 것이고, 상소하지 아니한 피고에 대한 관계에 있어서의 3면소송은 상소기간 도과로서 종료(확정)되는 것이다’는 판례도 있다.
Ⅳ. 마치면서
이상에서 살펴본 바와 같이 단순병합, 단일청구, 예비적 병합의 일정한 경우에 있어서 당사자가 불복하지 아니한 청구부분은 분리․확정되고 다음 심급으로 이심되어 심판대상이 되지 아니한다. 그
리고 통상의 공동소송에서 공동소송인 중 일부만이 상소하고 일부는 상소하지 아니한 경우에는 원심판결 중 상소하지 않는 자에 대한 부분은 상소기간 만료시에 분리․확정되고 상소심으로 이심되지 아니한다.
예비적 병합의 나머지 일정한 경우 또는 선택적병합의 경우에는 그 병합형태의 특성에서 연유하는 이유로 일부 청구가 분리 확정되지 않고 모든 청구가 다음 심급으로 이심되어 심판대상이 된다. 또한 필요적 공동소송도 사건 전부가 확정이 차단되고, 상소심에 이심된다.
하급심 판결에 대하여 당사자의 상소가 있고 이에 대하여 상급심 법원의 판결이 내려지고 또한 상고심 법원의 파기환송판결이 있는 경우 어느 특정 심급에 있어서 이심되어 있는 부분과 심판의 대상이 되는 부분이 무엇인지 명확히지 않은 경우가 있다. 확정된 부분은 더 이상 다른 심급으로 이심되어 심판대상이 될 수 없으므로 판결의 일부가 어느 심급에서 어느 시점에서 확정되었는지 명백히 하여야만 다음 심급으로의 이심의 범위, 심판대상을 알 수 있다.
각 심급의 이심범위는 당해 심급에서 당사자가 심판대상을 확장할 수 있는 범위로서의 의미도 갖으며, 또한 심판대상은 되지 않는다고 하더라도 당사자가 청구인낙을 할 수 있는 범위로서의 의미도 갖는다고 할 것이다.