8회 모의고사 물음2에 대한 질문.

[김형]

안녕하세요! 이번 회차 모의고사를 풀면서 궁금했던 점이 해설강의에서도 명확하게 해소가 되지 않아 질문드립니다 ㅎㅎ

이번 사안에서 의무이행심판에서의 인용재결(처분명령재결)이 내려졌고, 

그 내용은 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않으니 건축허가 신청에 대해 건축허가를 발령하라. 는 것이어서

기속력에 반하는 지 여부를 검토함에 있어서, 기본적 사실관계의 동일성 여부를 검토가 필요한 것인지 궁금합니다.!

기사동을 검토하라는 취지로 문제를 출제하신 것 같기는 해서 기사동 인정되는 사유로 다시 거부처분 한거니 기속력에 반한다고 결론을 내리긴 했지만

(소송이기는 하나) 의무이행소송 도입을 논의하는 이유가 거부처분 취소소송에서는 기사동 다른 사유로 다시 거부처분 할 수 있으니까 강제성을 확보해서 일회적 권리구제를 위함인데 의무이행심판에서의 처분명령재결에도 불구하고 기사동 다른사유로는 ('허가처분하라' 라는)재결과 다르게 다시 거부처분을 할 수 있다고 보는게 납득이 안가서요! (부가적으로는 더군다나 사안에서의 건축법상 허가처분은 대표적인 기속행위이기도 하구요..)

요약하자면

재량권 일탈 남용하지 않은 범위에서 다시 처분을 하라 라는 내용의 처분명령재결이 아니라

사안에서처럼 '허가처분 하라' 라는 처분명령재결에 대해서도 기사동 다른 사유로 재차 거부처분을 하는 것은 기속력에 부합하는 것인지 궁금합니다!

(혹시나 이를 다룬 판례가 있는지도 궁금합니다 ㅎㅎ)

[조사협조자 윤성봉]

사안에서처럼 '허가처분 하라' 라는 처분명령재결에 대해서도 기사동 다른 사유로 재차 거부처분을 하는 것은 기속력에 부합하는 것인지 궁금합니다! -> 거의 그럴 일 없습니다. 그래도 불가능은 아닙니다.
https://cafe.daum.net/ysblaw/l3kE/13542 유사 질문이라 링크 남기겠습니다.

[김형]

해당 글에서도 기속행위로서 특정처분명령재결의 경우에는 해당 처분(건축허가처분) 하라는것 까지가 재결의 취지라는 내용으로 말씀하신 것 같은데 제가 잘못 이해한건가요..?

[조사협조자 윤성봉]

김형 아뇨 말씀하신 부분 맞습니다. 그렇더라도 기사동 다른 사유로 거부가 가능하다는 취지로 링크 남겼습니다.