민법 제105조 (임의규정) "법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다."
◎ 민법 제105조의 해석 ◎
① 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정은 임의규정이며, 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정은 강행규정이다.
② 강행규정 중 효력규정은 이를 직접적으로 위반하거나 간접적으로 위반하거나(탈법행위) 모두 무효이다.
③ 강행규정 중 단속규정을 위반한 행위는 유효하나, 공법상 과태료 등이 부과된다.
④ 임의규정 위반의 행위는 유효하다. 즉, 당사자의 특약이 우선한다.
◎ 민법 제105조와 관련된 판례 ◎
[1] 효력규정 위반에 관한 판례
① 부동산중개업법 및 시행규칙 소정의 상한을 초과하는 부동산중개수수료 약정은 강행법규에 위반하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 한다(대판 2002. 9. 4, 2000다54406).
② 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인명의로 국유재산을 취득 및 전매한 행위는 국유재산법의 강행규정 위반으로서 무효이다(대판 1997. 6. 27, 97다9529).
[2] 단속규정 위반에 관한 판례
① 부동산의 미등기 전매행위에 대하여 형사처벌을 규정한 부동산등기특별조치법 제2조가 중간생략등기 합의의 사법상 효력을 무효로 하는 것은 아니다(대판 1993. 1. 26, 92다39112).
② 주택법상 일정기간 동안 전매행위를 금지하는 규정은 매수인이 분양자에게 전매사실로서 대항할 수 없다는 것이며, 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 것은 아니다(대판 1991. 9. 10, 91다21992).
[3] 임의규정 위반에 관한 판례
위험부담에 관한 민법 제537조는 임의규정으로서, 불가항력으로 인한 손해를 계약당사자의 일방만이 부담한다는 내용의 특약을 하였다하더라도 이를 당연 무효라고 할 수 없다(대판 1963. 5. 15, 63다111).
⑰ 민법 제547조의 해제권 행사의 불가분성은 임의규정이므로, 다수 당사자 가운데 1인에 의한 또는 1인에 대한 해제의 약정은 무효가 아니다(대판 1994. 11. 18, 93다46209).
[4] 강행규정 위반의 효과
① 강행규정에 위반하는 법률행위는 확정적․절대적인 무효로서, 이는 당사자의 추인(追認)에 의하여 유효로 될 수 없다. 한편, 후에 강행규정이 개정되더라도 유효한 것으로 되지 않는다(대결 1967. 1. 25, 66마1250).
② 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라 할 수 없다(대판 2004. 6. 11, 2003다16010).