기본강의 가족법과 민법총칙 질문이 있습니다.

[Mr. Go]

안녕하세요? 시골농부님..

1. 질문1(E-26, 대판 1984.10.10. 84므71의 변형)에 대하여

언급하신 ‘실종선고와 혼인신고의 결합’이란, 먼저 혼인신고를 하고 실종선고를 할 수 있느냐의 의미로 받아 들이고 답변드리겠습니다.

현재 사실혼관계에 있는 남녀 일방이 혼인신고를 하더라도 그 혼인신고는 실질적으로 혼인의사의 합치가 있다고 보아 유효하다고 보는 것이 판례이기는 합니다. 그러나, 그것은 반대의 특별한 사정이 없는 한, 혼인신고 당시 유지되고 있는 객관적인 사실혼 상태에 비추어 타방의 혼인의사를 추정할 수 있기에 그렇게 해석하는 것입니다.

남자가 오랫동안 집을 나가 실종상태인 경우에도 타방의 혼인의사를 추정할 수 있을지는 정답이 있을 수 없고, 기타 제반사정을 종합하여 판사 재량에 따른 가치판단에 의하여 결정될 문제라고 생각합니다. 이 때 그 일방적 혼인신고가 유효한가의 판단 자체에는 ‘자녀의 복리’가 개입될 여지는 없다고 사료됩니다.

2. 질문2(신의칙에 의한 제1매수인 乙의 소유권이전등기청구권)에 대하여

결론적으로 제안하신 해법은 조금 무리일 듯 합니다.

제안하신 내용을  제 임의로 두 가지 경우로 상정하여 설명드리겠습니다.

 (1) 을의 병에 대한 직접적 소유권이전등기청구권을 인정한다는 의미인 경우

을과 병 사이에는 소유권이전등기청구권의 발생원인에 대한 계약관계 및 법정채권관계를 찾아 볼 수 없으므로, 을과 병 사이에는 신의칙이 적용될 여지가 없을 듯합니다.

 (2) 乙의 대위청구와 관련하여, 피대위권리(갑의 병에 대한 청구권)를 신의칙에 근거하여 인정한다는 의미인 경우
갑과 병은 둘 다 모두 반사회질서 행위를 한 자들이므로, 갑에게 신의칙상 권리를 인정할 이유는 없다고 보여집니다.

P.S 신의칙은 당사자 사이에 이미 형성된 법률관계를 전제로, 이를 구체적 타당성상 수정하는 예외적 이론입니다. 따라서 신의칙도 그 적용요건을 충족시킬 때에만 제한적으로 검토될 수 있습니다. 제안하신 ‘모순된 거동금지의 원칙’은 사안에 적용될 여지가 희박하다고 생각합니다.

[시골농부]

1번 문항에서 실종선고와 혼인신고의 결합이 이뤄지는지에 따라 자녀가 부친이 사망한 자녀인가 부가 없는 자녀인가 결정된다는 측면에서 부친이 있었던 자와 미혼모의 자녀가 되는 것과는 사회적 시선의 차이가 있으므로 혼인신고를 인정하고 강제인지청구를 하여 자녀를 부친이 있었던 자로 만들기 위한 방법으로서 혼인신고를 인정할 필요성이 있다는 주장은 논의될 여지가 없는 것인가요?

[시골농부]

신의칙은 제가 법리를 상당히 오해한 것 같습니다.
선생님덕분에 신의칙에 대하여 정확히 알게 되었습니다.
감사합니다.