질문입니다.

[우하하]

노무사 강의를 수강중인 수험생입니다.

행정쟁송법 공부하다 궁금한 점이 있어 질문드립니다. (아직 공부가 부족해 좀 엉뚱할 수도 있습니다...)

궁금증 하나.

'행정소송법(이하 행소법)과 변론주의'에 관해

변론주의의 내용은 다음의 세가지로 알고 있습니다.

 1. 주요사실의 주장책임

 2. 자백의 구속력

 3. 직권증거조사의 원칙적인 금지

 그렇다면 행소법상 변론주의의 원칙을 수정하고 있는 26조 직권심리에 관한 내용 외에,

1번의 '주요사실의 주장책임'의 문제, 더 나아가 입증책임의 문제에 대해서 논해 주는 것이 필요한지 여부가 궁금합니다.

 구체적으로 살펴보면, 행소법상 주장책임의 문제는

 입증책임의 문제와 동일하다는 견해(박균성교수님 기본서를 보고 있습니다.) 와

 논리적으로 항상 동일한 것은 아니라는 견해(김동희 교수님의 견해)의 대립과 함께

 행소법상 입증책임의 문제(일반원칙설, 피고적법성보장설, 소송유형별분배설, 개별검토설)를 언급해야 하는 것은 아닌지 궁금합니다.(그렇지 않다면 관련문제로서 간단히 서술해 주면 되는 것인지, 아니면 전혀 언급할 필요가 없는지 궁금합니다.)

궁금증 둘.

'행소법과 처분권주의'에 관해

처분권주의의 내용은 다음의 세가지로 알고 있습니다.

 1. 원고의 소 제기로 인한 소송의 개시

 2. 심리의 대상과 범위는 당해 소송물에 국한된다.

 3. 당사자의 소 취하, 청구의 포기인낙, 재판상 화해에 의한 소송의 종료

이와 관련해서 다른 강사님의 서브를 보면 보통 3번의 소취하 등이 행정소송에서 인정될 수 있는지에 대해서만 서술되어 있습니다만, 저는 이에 덧붙여서 다음의 두가지가 궁금합니다.

2-1.일단 기본적인 개념의 이해가 부족한 관계로 민사소송상의 '불고불리의 원칙'과 처분권주의의 관계에 대해서 궁금합니다.

'불고불리의 원칙'의 내용은 '법원은 소송의 제기가 없으면 재판할 수 없고, 소제기시에도 당사자가 신청한 사항에 대해 신청 범위 내에서 심리판단해야 한다'는 것으로 알고 있습니다.

그렇다면 불고불리의 원칙은 처분권주의의 앞의 1번, 2번의 내용과 동일한 것이 아닌지 궁금합니다. 즉 행소법상의 처분권주의에 관한 문제가 나왔을 경우 불고불리의 원칙을 언급하는 것이 논점을 벗어난 것인지, 그렇지 않은지가 궁금합니다.

2-2. 처분권주의의 2번 내용에 있어서, 처분의 위법성 기타 소송물에 대한 논의를 서술하는 것이 필요한 것인지, 가점 포인트로서의 의미만 있는지, 전혀 불필요한 서술인지가 궁금합니다.

궁금증 셋.

판결의 형성력과 제3자효에 대한 궁금증입니다.

박균성 교수님의 기본서를 토대로 한 질문입니다.

3-1.강사님의 행정법 엑기스에는 제3자효의 범위에 대해서 당사자와 법적 이해관계를 맺고 있는 자라는 견해(상대적 대세효설)와 모든 제3자 전반이라는 견해(절대적 대세효설)의 대립이 서술되어 있습니다만,

  박균성 교수님의 기본서에서는 그와 별도로 '일반처분의 취소와 제3자효'로서 일반처분의 취소판결의 효력을 제3자가 적극적으로 향수할 수 있는지에 관해 절대적 효력설과 상대적 효력설, 그리고 박균성교수님의 견해로 장래효소급효 구별설이 서술되어 있습니다.

  양자가 동일한 논의로서, 강사님의 행정법 엑기스의 상대적 대세효와 절대적 대세효의 대립이, 박균성 교수님 기본서의 상대적 효력설과 절대적 효력설의 대립과 내용상 같은 것인지가 궁금합니다.

3-2. 판례(대판 1986.8.19, 83다카2022)는 대세효의 성격에 대해서 "취소된 처분을 기초로 형성된 제3자의 권리가 판결의 제3자효로 인해 당연히 처분 전의 상태로 환원되는 것이 아니라, 제3자가 판결에 의해 형성된 법률관계를 용인하지 않으면 아니된다는 것을 의미"한다고 판시하고 있는 바, 다른 강사님의 서브에서는 이를 실체법적 효력이 아니라 소송법적 효력에 불과한 것이라고 설명하고 있습니다.

 판례를 이렇게 이해하는 것이 맞는지가 궁금합니다.

3-3. 그리고 앞의 소송법적 효력으로 이해할 경우, 형성효의 의미와의 충돌은 없는지 궁금합니다.

 형성효의 의미는 인용판결에 의해 계쟁처분의 효력을 발생,변경,소멸시키는 것으로만 이해하고 있는데, 이는 곧 실체법적으로 효력을 갖는다는 것을 의미하는 것이 아닌지요.

그렇다면, 제3자효는 소송법적 효력을 갖는 것이며, 형성효는 실체법적인 효력을 갖는 것으로서, 양자간 성격이 다른 것인지요?

좀 두서없이 질문드리는 것 같아 죄송합니다. 다소 엉뚱한 질문은 아닌지 모르겠습니다.

항상 열정적인 강의에 감사드립니다.

[정선균]

1. 주장책임과 입증책임은 엄연히 구별됩니다. 따라서 구별해서 쓰시기 바랍니다. / 2-1. 언급하셔야 합니다. / 2-2. 불필요한 내용이라고 생각됩니다. / 3-1. 제 엑기스 처럼 구분하는 것이 일반적인 구분 방식입니다. 일반처분(예: 버스요금인상인가)의 경우에는 그 성질상(모든 당사자에게 균등하게 규율되어야 한다는), 그 취소판결의 효력은 절대적 효력이 있다고 보아야 합니다. / 3-2, 3-3 무슨의도로 다른 강사님이 그렇게 썼는지 저는 잘 이해가 가질 않습니다. 판결의 효력 중 형성력과 기판력은 소송법적 효력이고, 기속력만이 실체법적(여기서 실체법적이란 당사자, 즉 행정청에게 어떠한 의무를 부과한다는 의미입니다) 효력인데..

[정선균]

형성력 중 하나인 제3자효는 소송법적 효력인데, 형성효는 실체법적 효력이라니...뭔 말인지 저는 잘 모르겠습니다.

[우하하]

마지막 궁금증은 제가 잘못 이해한 것 같습니다. 답변 감사합니다.