지방자치법 개정 188조 질문드립니다.

[도도비]

제188조(위법ㆍ부당한 명령이나 처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장(제103조제2항에 따른 사무의 경우에는 지방의회의 의장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시ㆍ도에 대해서는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대해서는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다.② 주무부장관은 지방자치단체의 사무에 관한 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해침에도 불구하고 시ㆍ도지사가 제1항에 따른 시정명령을 하지 아니하면 시ㆍ도지사에게 기간을 정하여 시정명령을 하도록 명할 수 있다.③ 주무부장관은 시ㆍ도지사가 제2항에 따른 기간에 시정명령을 하지 아니하면 제2항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 직접 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장에게 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 주무부장관이 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분을 취소하거나 정지할 수 있다.④ 주무부장관은 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장에게 제1항에 따라 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 아니한 데 따른 취소ㆍ정지를 하지 아니하는 경우에는 시ㆍ도지사에게 기간을 정하여 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장의 명령이나 처분을 취소하거나 정지할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 주무부장관이 이를 직접 취소하거나 정지할 수 있다.⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 주무부장관 또는 시ㆍ도지사의 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다.⑥ 지방자치단체의 장은 제1항, 제3항 또는 제4항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

안녕하십니까, 박사님. 양질의 강의와 교재 덕분에 행정법을 잘 공부할 수 있어서 감사하다는 말씀 먼저 드립니다.

다름이 아니라  시정명령의 경우 구 지방자치법 제 169조 제1항 후문 법령위반 개념에 대해 재량의 일탈 남용에 관한 대립이 있었는데 이번에 대격변하여 개정되는 지방자치법에서 상술한 바와 같이 '현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정'한다는 구문으로 보완하였다고 들었습니다. 

또한 기초자치단체에 대한 시정명령 권한자도 본래 판례와 달리(2014추521) 주무부장관이 직접 감독할 수 있는 권한근거를 신설하였고요.

여기까지 제가 이해한 것이 맞는지, 그렇다면 제188조 제5항의 의미가 무엇인지 궁금합니다.

제1~4항까지 재량 일탈 오남용도 시정명령 법령위반과 같이 시정명령할 수 있는 대상으로 규정했는데, 제 짧은 소견으로는 5항에 와서 갑자기 일반적인 법령위반(명시적 규정 위반)만 해당한다고 규정하여 앞선 조항들과 배치되는 것처럼 해석되어  다소 혼란스럽게 느껴집니다.

구 지방자치법의 학설 대립에서 판례 다수의견과 긍정설처럼, 법령위반에 재량 일탈 남용으로 위법하게 되는 경우도 포함하는 의미로 해석하면 되는 걸까요? 

질문에 시간 내주셔서 감사드립니다. 

[정선균]

시정명령의 경우 구 지방자치법 제 169조 제1항 후문 법령위반 개념에 대해 재량의 일탈 남용에 관한 대립이 있었는데 이번에 대격변하여 개정되는 지방자치법에서 상술한 바와 같이 '현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정'한다는 구문으로 보완하였다고 들었습니다. -> 아닌데요? 잘못들으셨습니다. 그 부분은 과거와 동일합니다.

[도도비]

아...그러면 여전히 학설 대립이 존재하는 걸로 이해하면 되겠네요. 답변 감사합니다!!