협의의 소의 이익과 행소법12조2문

[디디디디]

안녕하십니까 박사님
오늘 예비순환1일차를 듣고 질문이 생겨서 글을 남기게 되었습니다.

'처분의 효력이 소멸된 경우'에는 취소소송의 요건 중 협의의 소의 이익이 충족되지 않으므로 각하판결을 하는 것으로 강의를 이해하였습니다.

한편, 협의의 소의 이익의 근거는 '처분 등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다'는 행소법12조2문으로 보는 견해도 있다고 하셨는데요.

저는 여기서 2문의 '또한 같다'는 말은 1문의 취소소송을 제기할 수 있다는 말을 지칭하는 것으로 이해가 되었습니다. 그런데 그렇게 될 경우에 처분 등의 효과가 소멸된 경우에도 취소소송이 가능할 수 있다는 말이 되어서 오히려 '처분의 효력이 소멸된 경우'에 취소소송을 할 수 있다는 말로 이해가 되었습니다.

이에 따라 행소법12조2문과 협의의 소의 이익 중 '처분의 효력이 소멸된 경우'가 근거의 관계가 아니라 마치 모순된 관계처럼 이해가 되어 버렸습니다.

혹시 그래서 제가 무엇을 잘못 이해한 것인지, 왜 12조2문이 소의 이익에 대한 근거로 볼 수 있는것인지 여쭈어 보고자 글을 쓰게 되었습니다.
감사합니다.

[디디디디]

본글을 올린 이후에 행정법 강해 509쪽 협의의 소의 이익을 다루는 내용을 참고하였습니다.

행정법 강해 509p에 따르면 실제로 제가 조문을 이해한 것처럼 조문 그대로 '처분의 효력이 소멸된 경우'를 취소소송이 가능하다고 보는 학설, 조문의 처분효력이 소멸된 경우 회복될 수 있는 법률상 이익 표현에는 입법적 과오가 있고 독일법 체계를 따라 확인소송으로 보는 학설(이 경우가 12조2문을 소의 이익의 근거로 보게 됨), 한국 행정소송법상 취소소송의 성질을 확인소송으로 보기에 취소소송의 형태가 유지된다고 보는 학설로 나뉘고 있다.
또한 판례는 본래 강의에서 다룬대로 소의 이익을 부정하는 것으로 판단하였으나, 최근에는 긍정하는 경우도 있다.

이에 따르면 실제로도 제가 혼란을 느낀 것처럼 처분의 효력이 소멸 경우를 소의 이익이 부정되어 취소소송을 요건이 결여된 것이 아니라고 보는 학설들이 존재하며, 판례상으로는 강의내용대로 처분의 효력소멸된 경우를 소송요건이 결여된 것이라고 보고 이는 확인소송에 관한 조문이라는 견해가 좀 더 일반적이지만, 최근에는 처분의 효력이 소멸된 경우에도 소송요건이 충족될 수 있다고 보는 시각도 강화되고 있다고 이해하면 올바른 이해인가요?

[정선균]

네. 그렇게 이해하면 됩니다. 자세한 내용은 나중에 협의의 소의 이익을 강의할때 공부하시는 것이 좋겠습니다.