건축허가 관련 질문입니다.

[김삐삐]

핸드북에서 기본적으로 건축허가와 건축신고는 각각 기속행위, 자체완성적 신고이나,
국토계획법상 개발행위허가가 의제되는 경우에는 재량행위, 행정요건적 신고가 된다고 하고 있고,
처음에는 저는 이러한 국토계획법상 개발행위허가는 당연히 토지형질변경허가 등이라고 생각하였는데요,
 
국토계획법상 건축물의 건축 역시 국토계획법상 개발행위허가에 포함된다는 말을 보았습니다.
그런데, 국토계획법상 개발행위허가에 '건축물의 건축'이 포함되면 사실상 거의 모든 건축허가, 건축신고가 국토계획법상 개발행위허가를 의제하는 재량행위/행정요건적 신고가 되는 것이 아닌가요?
 
이와 관련하여 2019두31839 판례에서도 역시 건축법상 건축허가는 국토계획법상 건축물의 건축을 의제하므로 협의를 요한다고 판시하였으며,
이로 보아 국토계획법 제 58조는 개발행위허가의 요건으로 불확정법개념을 규정하고 있으므로 분명 대부분의 건축허가, 건축신고는 재량행위 내지 행정요건적 신고로 보아야 한다고 생각했습니다.
 
이러한 궁금증을 해결하고자 선생님 카페를 서치하였는데, 대치되는 견해가 있는 것 같아 여쭤봅니다.

1. 이렇게 첫번째 질문에서는, 상당히 예외적인 케이스로 이미 '토지의 형질이 이미 대지로 변경된 토지에' 건축허가를 받는 경우에는 기속행위라고 답해주셨습니다. 이 경우에는 토지형질변경을 할 때 이미 개발행위허가를 받은 것이니 따로 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 받을 필요가 없으므로, 단순히 건축허가만 받으면 되는 상황이므로 기속행위가 맞다고 해주신 것 같습니다. 이렇게 이해하는 게 맞을까요?

2. 이 부분이 잘 이해가 되지 않습니다.
1번 상황과 같이 이미 개발행위허가를 받지 않은 이상,  건축물의 건축 역시 국토계획법상 개발행위허가도 의제하여 함께 받아야 한다는 판례와 대치되는 것 같아 질문드리고 싶습니다.

3. 22년에는 선생님께서 국토계획법상 건축허가(건축물의 건축)가 의제되는 경우에도 수리를 요하는 신고로 본다고 말씀하시고 계신데, 이 부분은 제가 가져온 판례와 정확히 같은 내용으로 보입니다. 2번 사진에서 말씀하신 부분은 판례의 입장이 명확해지기 이전에 가르쳐주신 내용으로 현재에는 생각할 필요 없다고 받아들이면 괜찮을까요?


4. 1, 3번이 맞다면 이제 수리를 요하지 않는 건축신고의 신고 반려의 처분성 논점은 볼 일이 잘 없어진 것 같군요...

[정선균]

1. 맞습니다. // 2. 저 대답 이상으로 덧붙일 부분이 없네요. // 3. 네. // 4. 다들 행정처분이라고 생각하고 그 다음을 논하고 있습니다.

[김삐삐]

이 답변과도 너무 방향이 다른 것 같습니다...

건축법을 국토계획법의 특별법으로 보면 국토계획법상 건축물의 허가를 고려할 필요가 없어지니 2019두31839 판례 판시와는 완전히 반대방향의 내용의 포섭이 되어버리지 않나요 판례는 국토계획법상 건축물의 건축의 요건에 맞지 않으면 건축법상 건축허가를 발급할 수 없다고 하고 있으니까요

같은 맥락에서 2번 질문과 3번 질문도 둘 다 맞다는 게 이해가 잘 되지 않습니다
덧붙일 부분이 없다는 것은 맞다는 것인지, 아니라는 것인지,
질문을 할 수록 더 어려워집니다...

[김삐삐]

이 판례는 건축법상 건축허가가 국토계획법상 개발행위허가(건축물의 건축)의 특별법적 지위에 있지 않음을 판시한 것 같습니다...