기판력에 대한 질의
안녕하세요, 2019년 5급 공채 대비 선생님의 1, 2, 4순환 강의를 들었던 수험생입니다.
공부를 지속하며 궁금한 점이 많이 생겼는데,
카페의 질문게시판을 활용할 생각을 못해 보았네요.
몇 가지 테마로 질문을 묶어 연속적으로 여쭙고 싶습니다.
- 기판력의 객관적 범위
기판력은 “판결주문에 표시된 소송물에 관한 판단에만 인정되고, 판결이유 중에 적시된 구체적인 위법사유에는 미치지 않는다(엑기스 제8판 505쪽).”고 하여 그 객관적 범위를 이해해 왔습니다. 즉 전소에서 취소판결이 확정되어 처분의 적법 여부에 기판력이 발생한 경우, 후소에서 다른 사유를 들어 동일한 처분의 적법여부를 다툴 수는 없다는 의미로 받아들였습니다
그런데 판례를 공부하던 중 “행정처분에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 위법사유에 한하여 미치는 것이므로, 행정관청이 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.”(대판 1997.2.11. 96누13057)고 판시한 예를 보았습니다.
물론 판례 사안에서는 다른 사유를 들어 새로운 처분을 한 것이므로 기존 처분의 위법성 일반에 대한 기판력이 미치지 않는다는 것은 당연 이해되나, 위 판례의 볼드체 서술을 어떻게 이해하고 답안에 서술해야 할 지 고민이 되어 질문드립니다. 혹시 판례가 기판력과 기속력을 혼용하여 서술하던 시기에, 기속력을 의미하는 판시였을까요?
- 기판력과 국가배상
사법작용에 대한 국가배상의 경우 판례는 “당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우”(대판 2003.7 있는.11, 99다24218)에한하여 제한적으로 인정하고 있다고 배웠습니다.
엑기스 제8판 274쪽에서는 기판력과 국가배상에 대한 쟁점에 대하여 일종의 제한적 긍정설(기판력 유무 구별설)로 검토하는 방식을 가르쳐주신 것 같습니다. 정하중 교수님 책에서 이를 입법론으로 주장하고 계신다고도 읽었습니다(재인용).
그런데 실전에서는, 핸드북에도 판례만 달아놓으셨던 것과 같이, 판례의 관점에 따라 사례를 분석하게 될 가능성이 높을 것 같습니다(ㅠㅠ). 이 때 답안에서는 어떤 근거로 판례의 법리를 채택하면 좋을까요? 즉, 판례는 긍정설의 입장에서 유책성의 범위를 제한하고 있다고 보아야 할까요, 아니면 부정설의 입장에서 예외적인 고의·중과실에 대해서만 국가배상책임을 인정하고 있다고 보아야 하는 걸까요?
제가 예시적으로 활용하려고 했던 검토 문구는 다음과 같습니다. 혹시 행정법적으로 타당한지, 어색하거나 잘못된 서술은 없는지 살펴봐 주시면 감사하겠습니다.
“생각건대 확정된 재판과 그 판결을 이유로 하는 국가배상청구소송은 별개이므로 법관의 재판작용에 의한 국가배상책임을 인정할 수 없는 것은 아니다. 그러나 이 때의 위법은 판결 자체의 위법이 아닌, 법관의 재판상 직무수행에있어서의 공정한 재판을 위한 직무상 의무의 위반으로서의 위법으로 한정하여 판단하여야 할 것인 바, 판례의 태도는 타당하다고 본다.” (긍정설의 입장에서 위법의 범위 제한으로 해석)
(박균성 교수님 책 문구 일부 인용. 다만 다른 수험서에서 재인용한바 실제로 박균성 교수님이 판례를 어떻게 평가하시는지는 알 수가 없네요ㅠㅠ)
긴 질문 읽어주셔서 감사합니다! 카페와 같은 질문게시판 열어주셔서 감사드려요ㅎㅎ
+추가. 죄송합니다, 제가 질문시 유의사항을 충분히 읽지 않고 질문드렸네요ㅠㅠㅜ네, 아니오로 답변 주시기에는 다소 길었던 것 같습니다.
일단 기 작성한 질문은 삭제하지 않겠습니다, 선생님께서 시간 괜찮으실 때 천천히 답변해주시면 감사하겠습니다.
다음부터는 이를 유의하여 질문 드리도록 할게요!