선생님,
안녕하세요?
하명호 교수님 책을 기반으로 협의의 소익 부분을 정리했습니다. 적절한지 확인 부탁드립니다.
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I. 의의
1. 협의의 소익이란 분쟁을 소송에 의해 해결할 현실적인 필요성 또는 권리보호의 실익으로 소송요건에 해당한다. 소송요건을 너무 넓게 해석하면 남소를 방지하여 법원의 부담을 경감시킨다는 목적에 위반되고, 너무 좁게 해석하면 헌법 제 27조의 국민의 재판청구권을 최대한 보장하여야 한다는 목적에 위반되게 된다. 따라서 양자를 조화롭게 해석하여야 한다.
2. 행정소송법 제12조 후문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는’ 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하여, 이미 효과가 소멸된 행정처분에 대해서도 권리보호의 필요성이 인정되는 경우에는 취소소송의 제기를 허용하고 있다.
II. 원칙
대법원은 구체적인 사안에서 권리보호의 필요성 유무를 판단할 때에는 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 취지와 행정처분으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하려는 행정소송법의 목적 등에 비추어 행정처분의 존재로 인하여 국민의 권익이 실제로 침해되고 있는 경우는 물론이고 권익침해의 구체적·현실적 위험이 있는 경우에도 이를 구제하는 소송이 허용되어야 한다는 요청을 고려하여야 한다 따라서 처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.라고 판시하고 있다.
따라서 ① 처분의 효력이 소멸된 경우나 ② 이익침해상황이 해소된 경우에는 당해 처분에 의해 권익 침해 또는 권익침해의 위험이 없는 바 원칙적으로 협의의 소익이 없고 ③ 원상회복이 불가능한 경우에는 당해 처분에 대한 취소판결에 의해 권익침해의 해소가 불가능하니 원칙적으로 협의의 소익이 없다. 또, 당해 처분으로 인한 권익침해를 해소하는 데 보다 용이한 구제방법이 있는 경우에는 원칙적으로 협의의 소익이 없다.
III. 행정소송법 제12조 제2문
1. 법조문
행정소송법 제12조 후문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는’ 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하였다
2. 원고적격규정인 협의의 소익 규정인지
일부 견해는 원고적격에 관한 조항으로 보나 다수설은 협의의 소익에 관한 조항으로 본다. 행정소송법 제1조제2문은 소멸된 처분 등에 대한 취소판결로 회복되는 법률상 이익으로 규정하여 취소 판결을 받을 실익으로 파악되는바 다수 설이 타당하다.
3. 행정소송법 제12조 제2문에 의한 취소소송의 성질
확인소송설과 형성소송설이 대립한다. 이미 소멸된 처분이라는 하더라도 행정소송법 제12조제2문의 취소소송이 제 기되어 취소판결이 확정되면 형성력에 의해 당해 소멸된 처분이 처분시부터 소급하여무효. 따라서 형성소송설이 타 당하다. 영업정지 1개월에 대한 취소소송 도중 1개월이 도과하여 영업정지처분의 효력이 소멸되었다 하더라도 행정 소송법 제12조 제2문의 법률상이익이 인정되어 예외적으로 협의의 소익이 인정되어 취소판결이 내려지면 영업정지 1개월은 소급무효가 되어 처음부터 효력이 없었던 것이 된다. 즉, 이미 소멸된 영업정지 1개월에 대한 취소판결이 내 려지지 않으면 영업정지 1개월은 처분시 유효하게 성립되었다 1개월 후 소멸된 것이 되나 취소판결이 내려지면 처음부터 효력이 없었던 것이 된다. 따라서 소멸된 영업정지처분에 대한 취소판결이 형성판결이 되는 것이다).
4. 행정소송법 제12조 제2문의 '법률상 이익'의 범위
행정소송법 제12조 제2문의 '법률상 이익'은 기본적인 법률상 이익 뿐만 아니라 부수적인 법률상 이익도 포함된다. 즉 , 명예, 신용 등도 포함시키는 것이 타당하다.