확인소송은 그것이 항고소송이든 당사자소송이든 민사소송이든 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 인정됩니다. 그런데 확인의 이익을 보충적으로 인정하는 확인소송의 보충성을 요구할 것인가가 문제됩니다. 민사소송이나 당사자소송으로서 확인소송 제기시 여전히 보충성을 요구하지만 항고소송으로서 무효확인소송 제기시 더이상 보충성을 요구하지 않습니다.
질문1.
교재에는 "당사자소송이 확인소송인 경우에는 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 있다"고만 하고 확인의 이익에 보충성이 포함되는지를 언급하지 않고 있습니다. 그런데 민소법 특강 중에 교수님께서는 당사자소송 으로서 확인소송 제기시 여전히 보충성을 요구한다고 하셨습니다.
그렇다면 "당사자소송이 확인소송인 경우에는 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 있다"라는 서술에 이어서 보충성에 대한 아래의 유명한 문구를 더하는 것이 관련판례 언급으로 득점이 될까요?
"확인소송은 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안,위험이 있고, 그것을 제거하는 데 확인판결을 갇는 것이 가장 유효,적절한 수단일 때에 인정되는 것이므로, 확인소송이 아니라 별도의 직접적인 권리구제수단이 있을 경우에 확인소송은 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다."
질문2.
'무효확인소송이 30조를 준용하는 것과 달리 당사자소송은 30조 2항을 준용하지 않아 재처분의무가 없습니다. 따라서 이행소송적 기능을 수행하지 못하는 점을 들어 당사자소송에서는 보충성을 긍정하는 것이 타당하다'고 의견을 써도 되나요?
질문3.
두가지를 질문하기는 했지만 교재에는 "당사자소송이 확인소송인 경우에는 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 있다"라고 간단히 서술하고 있습니다. 무효확인소송과 달리 당사자소송에서 확인의 이익에 보충성이 포함되는지 문제는 출제가능성이 없는 건가요? 혹은 항고소송이 아닌 당사자소송을 제기해야 하는 경우에 소송요건 검토에서 보충성 논의를 부풀려 써도 득점에 영향이 없나요?
질문4.
베이직 민소법 중
소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이므로 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 데기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않습니다.
->취소판결의 기판력은 처분이 위법하여 취소되었다는 점에 발생하기 때문에 처분이 적법한지 위법한지 다시 다툴 수 없습니다. 마찬가지로 각하판결은 소송요건에 흠결이 있다는 점에 발생하기 때문에 소송요건을 보완하더라도 소송요건에 흠결 여부를 뒤집을 수 없는 것 아닌가요?
질문5.
행소법 26조 해석 문제 관한 판례 태도 부분에서
일건기록에 현출된 경우에 한하는 것으로 제한해석 하고 있다고 합니다.
그런데 관련판례에는 원고의 청구범위를 유지하면서 필요한 경우에는 그 범위내에서 주장 외의 사실을 판단할 수 있다는 문장이 있습니다.
이것 역시 26조 직권심리를 제한해석하는 판례태도의 중요한 부분이라 생각되는데요 , 아래처럼 이해하고 답안에 써도 되나요? 아니면 굳이 더할 필요가 없나요?
원고의 청구범위내에서 그리고 (그 범위내에서) 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여만 주장 외의 사실에 관하여 판단할 수 있다.