[이창한]대위소송의 당사자와 모순관계에 대해서 질문드립니다.

[Woowak]

지난 5월 실전 gs 6회 A-2문제관련인데요.

갑이 A를 대위해서 을에 대한 말소등기를 한후

갑 자신의 명의로 이전등기를 한 후 병에게 근저당권설정 등기를 한 사항입니다.

이 때 수업시간에 갑이 원고이나, 실질적으로 채무자가 당사자가 되서 갑은 변론종결뒤에 승계인에 해당한다고 하셨는데요.

근데 다른 대위소송에서는 채무자가 아닌 대위채권자를 원고로 보고, 또한 담당자도 당사자의 지위에 있는데,

당사자가 아니란 것에 대해서 잘 이해가 가지 않습니다.

7회 A-2 문제에서 채무자는 당사자가 아니므로 소송요건의 기판력을 받지 않는다고 판례가 말한것을 보면

더욱 이해가 되지 않습니다.

그리고, 이 문제의 작용국면과 관련해서

전소 확정판결의 기판력은 A의 말소등기청구권에 생기고, 이는 후소의 소송물인 을의 갑에 대한 이전등기청구권과의

관계에서 모순관계라고 하셨는데,

1. 모순관계는 정면으로 모순이 되어야 하는데, 이 관계가 정면으로 모순이 되는지 잘 모르겠고,

2. 이 관계 역시 병에 대한 근저당권설정등기 말소청구권처럼 전소의 확정된 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로

하는 것에 해당하는 것이 아닌지 궁금합니다.

답변주시면 감사하겠습니다.

[윤종흔]

저도 이 判例(2000다24856)가 매우 궁금했는데, 저도 여기서 질문 좀 해도 될까요?

저는 判例에서 ‘실질적으로 동일’(99다37894 전원합의체 判例 들먹이면서 말이죠)하다고 한 데 의문이 있었는데, 선생님께서는 모순관계로 강의해 주신 것 같습니다.

다만, 判例 때문에 답안지를 대체 어떻게 쓸지가 문제됩니다.

1) 작용국면
2) 소송물이론
3) 判例 (1) 99다37894 전원합의체 (2) 2000다24856
4) 사안 (1) 判例에 따라 실질적으로 동일 (2) 여론: 모순관계로 볼 여지 있음

또는
1) 작용국면
2) 모순관계 (1) 의의 (2) 사안
3) 여론: 判例는 실질적으로 동일하다고 봄

중 어느 쪽이 맞을지요?

[윤종흔]

한편 저는 모순관계가 맞는 것 같은데요,
예를 들어 전소가 A의 甲에 대한 소유권확인의 소였고 乙이 변론종결 후에 소유권을 취득했다면 그 때는 선결관계이겠으나,
지금은 전소가 소유권에 기한 말소등기청구의 소였고 乙이 그 소유권을 변론종결 후에 승계했으니 乙은 변론종결 후의 승계인이고 모순관계에 있음이 타당한 것 같습니다.
전소에서 다툰 것은 A가 소유권자인지 및 甲 명의 등기가 원인무효인지인데
후소에서 다투는 것은 (A를 승계한 乙이 아니라) 甲이 소유권자인지 및 甲 명의의 등기를 말소한 것이 원인무효인지이므로(이것만 밝혀지면 등기에는 공신력이 없으므로 그 뒤에 乙이 승계했건 丁 戊 己가 순차 승계했건 전부

[윤종흔]

말소되는 것이지 전소 소송물을 전제로 따로 본안판단해야 하거나 하는 사정은 없는 것 같습니다) 정면으로 모순되는 것이 맞다고 생각합니다.

[안녕하세요^^ 이창한 강사입니다]

뭔말하나 했는데 그런 질문이군요. 이게 정확히 어디에 설명되어 있진 않은데.. 두 분 모두 맞는 부분과 아닌 부분이 있네요.
근데 어느 부분을 맞다고 해야 할지 좀 조사좀 해봐야 하겠네요. 이게 간단한 문제는 아님..