1547번 글 관련, 재질문드립니다~

[RomM]

1547번글 질문

2. 원고의 청구에 대해 1심에서 전부기각판결 있은 후, 항소심 계속 중 피고가 반소를 제기한 경우(반소는 적법 전제) 피고의 반소는 전부승소자의 반소로서 이를 부대항소로 보아 반소를 인정해주는데요, 이 때 원고의 본소가 취하된 경우 반소의 취급관련

(1) 강사님 작년 사례집 5-5-1 설문(2)에서는 본소는 반소 제기요건일 뿐, 존속요건은 아니므로 독립의 소로 적법한 경우 본소 취하는 반소 존속에 영향이 없다라고 하고 있는데
(2) 여기에 추가적으로 이 경우의 반소는 부대항소로 취급되는바 404조 단서의 요건으로서 항소이익, 항소기간 준수여부 등 추가적으로 검토해줬어야 하는것 아닌지요?
(3) 그렇다면 전부승소자의 반소는 항소이익이 없어 각하되어야 하는것 아닌지요..?

강사님 답변: 원고가 소취하했단 말을 항소취하로 혼동한 것인가요. 피고의 소를 독립한 소로 본다를 피고의 소를 독립한 항소로 본다로 혼동한 것인가요? 문장이 앞 뒤가 모순되어 의미불명입니다..

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위는 1547번 글에서 제가 했던 질문과 강사님 답변입니다.

제가 소취하와 항소취하를 혼동했던것은 아니였고, 다소 질문전달이 잘 안된 것 같아 다시 질문드립니다^^;

1. 甲이 항소, 乙이 부대항소
항소심 계속중 甲이 항소 또는 소 취하한 경우 乙의 부대항소 취급?
(1) 甲이 항소취하: 404조 논의
(2) 甲이 소취하:  ?   ---   소취하는 항소취하로도 볼 수 있는지? 그렇다면 이 경우에도 404조 논의해야하는지?

2. 甲이 1심에서 전부 패소 후 항소, 乙이 항소심에서 반소제기(반소는 적법. 단, 乙은 전부승소자로서 이는 부대항소로서 허용)
항소심 계속중 甲이 항소 또는 소 취하한 경우 乙의 부대항소 취급?
(1) 甲이 항소취하:  ?  ---   404조 논의 -> 전부승소자로서 항소이익 없어 독립된 부대항소로 볼 수 없음, 하지만 반소로서 독립한 소로서 심리는 가능. 따라서 독립한 소로 심리. -> 맞나요?
(2) 甲이 본소취하:  ?  ---  ①(반소 관련) 독립의 소로서 요건 갖추었으므로 독립의 소로서 심리 ②(부대항소 관련, 404) 전부승소자로서 독립 부대항소로 볼 수 없음 -> 결론?

위 1.(1)과 2.(1),(2)의 논리적 흐름, 결론이 궁금합니다.

특히 2.(2)와 관련해서 강사님 사례집과 다른강사님 GS 문제(동일한 사안, 대판2005다20064,20071)의 결론이 나뉘었습니다.
문제) 갑이 을에게 건물철거 및 토지인도청구 소 제기 하였고, 을이 관습상의 법정지상권 항변 하였다. 제1심법원 충분한 심리 거쳐, 을의 항변을 인정하도 원고 청구 기각. 원고 갑이 제1심판결에 불복하여 항소 한 후, 을은 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였다. 을의 반소 제기 후에 갑이 본소 취하한 경우 반소의 취급은 어떻게 되는지 논하시오.

(1) 이창한 강사님은 을의 반소는 부대항소로 허용된다고 앞에서 검토하셨고,
본소 취하 후 반소에 대해 반소성질만 논의하시고 독립의 소로서 심리 가능하므로 반소 적법하다라고 결론을 맺으신 반면,
(2) 다른 강사님 GS에서는 ①반소관련 검토-독립의 소로서 심리 가능(여기까지 동일)  ②갑의 본소취하는 주된항소의 취하로 됨. 따라서 부대항소 관련 검토- 을은 전부승소하여 항소이익 없어 을의 반소 부적법.
위와 같이 결론이 달라졌습니다.

결론적으로, 위 1.(1) 2.(1),(2)의 논리적 흐름과 결론이 궁금합니다.

답변 미리 감사드립니다~

[윤종흔]

저는 그 다른 강사님 논리가 이해가 안 가요ㅠㅠ
소를 취하하면 소송절차 전체가 처음부터 없었던 것이 되므로, 판결이고 항소고 부대항소고 뭐고 싹 다 없어지는 건데, “소취하가 항소취하로 되는지”와 같은 말이 대체 왜 나올까요…….
소취하가 훨씬 더 근본적인 건데요. 아예 차원이 다른 건데요.
그리고 제404조 단서는 부대항소를 항소로 볼 수 있는지인데, 앞서 말씀드렸듯 소취하가 되면 부대항소고 항소고 간에 싹 다 없어지는데요…… 즉 부대항소를 항소로 보아 봤자 항소도 없어지는데, 논의할 실익이 있을까요 ㅠㅠ

[RomM]

ㅎㅎ 강사님의 답변을 기다려보죠~

[Woowak]

혹시 그 타 강사가 ㅊㅍㅇ??

저도 똑같은 점에 대해서 궁금증을 갖고 있었는데 ㅜㅜ
강사님께서 답변 다실때 저한테도 쪽지좀 보내주시면 정말 고맙겠습니다. ㅜㅜ

[안녕하세요^^ 이창한 강사입니다]

쪽지참조

[윤종흔]

이제 확인했습니다. 답변 감사합니다.