무효인 법률행위와 배임죄의 성립 여부

[형소완전정복]

안녕하세요
지엽적인 질문인 것 같지만 무효인 법률행위와 배임죄 성립과 관련하여 여쭙습니다

배임죄의 기수시기에 대해
형법은 ‘본인에게 손해를 가한때’라고 명시하고 있는데(제355조 제2항), 판례는 이를 ‘현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고’(2003도3516 등 다수)라고 판시하여 그 범위를 확장하고 있는 것으로 이해하였습니다.

그리고 재산상 실해발생의 위험이란 ‘법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 판단하여 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 재산상 실해발생의 위험을 초래하면 배임죄를 구성한다’고 하는데(2003도4890)
한편으로는 ‘타인의 사무처리자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고 그 결과 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다’(2014도9960)고 하여, 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립을 긍정한 판례와 부정한 판례가 공존하는 것으로 이해하였습니다.

아래는 질문입니다
1. 위와 같은 제 이해에 오류가 없는지요?
2. 객관식 문제의 경우 법률행위가 무효인 때 (물론 판례의 결론이겠지만) 배임죄가 성립한다가 맞는 지문으로도 틀린 지문으로도 출제될 수 있다고 생각되는데(위 예에서 2003도4890이 출제되면 맞는지문으로, 2014도9960이 출제되면 틀린지문으로) 객관식 스킬상으로 이를 구분할 수 있는 방법이 있을까요?

답변에 감사드립니다

[중암]

먼저 좋은 질문 주셔서 감사합니다. 배임행위가 법률상 무효인 경우에 원칙적으로 배임죄가 성립하지만, 그 무효가 반사회적 행위에 이르는 정도인 경우에는 예외적으로 배임죄가 성립하지 않는다고 정리하는 것도 하나의 방법이 될 듯합니다. 이와 관련하여 판례는 무효인 배임행위에 대하여 배임죄의 성립범위를 넓히는 경향이 있다는 점도 알아두시기 바랍니다. 대표권 남용사건의 경우에도 예전에는 회사에 대하여 효력이 없는 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 보았지만, 현재는 배임죄의 성립을 인정하는 것으로 판시하고 있습니다. 결론적으로 말씀드리면 위와 같은 문제를 시험내는 것이 바람직한지는 차치하고서라도 수험생의 입장에서는 판례에 따라 답을 달리할 수밖에 없습니다. 다만 원칙적으로는 배임죄가 성립하는 것으로 정리하시기 바랍니다.