지금 여러 교재 개정작업으로 정신이 없군요.
따라서 간단히 축약하여 답벼드립니다.
공부상비밀표시무효죄와 관련하여 강제처분의 유효한 효력에 대한 착오가 있는 경우에 대해 질문드립니다.
로만 형법(2019판) p.1022에는 [99도5563] 판례를 소개하면서 "판례는 봉인 등의 표시가 효력이 없다고 착오한 사안을 법률의 착오로 보고 있다"고 서술되어 있습니다.
그런데 [70도1206] 판례에서는
"그러므로 민사소송법 기타의 공법의 해석을 잘못하여 피고인이 가압류의 효력이 없는 것이라 하여 가압류가 없는 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 민사법령 기타 공법의 부지에 인한 것으로서 이러한 법령의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 저각한다고 해석할 것이다."
라고 판시하고 있는데, 이 판례가 어떤 의미인지 정확하게 이해가 잘 되지 않습니다.
특히 '민사법령 기타 공법의 부지'와 '형벌법규의 부지'를 구별해서 사안은 전자에 해당하므로 범의를 조각한다고 판시한 부분이
1. '민사법령 기타 공법의 부지' = 유효성/적법성이라는 (규범적)구성요건에 대한 착오 + 고의조각으로 본 것인지
2. '민사법령 기타 공법의 부지' = 법률의 착오 + 고의설에 따라 고의조각으로 본 것인지, 그렇다면 정당한 이유 등에 대한 평가는 판례가 그냥 생략한 것인지
잘 이해가 되지 않아 질문드립니다. (문맥상 '형벌법규의 부지' = 법률의 부지로 본 것 같은데 이게 맞는지도 궁금합니다.)
위 70도1206 판례를 인용하면서 유사한 사안을 (책에 소개한대로) 법률의 착오로 해결한 판례가 있어서 햇갈리게 되는 것 같습니다 ㅠㅠ
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위에 질문하신 부분은 이론적인 정확한 지식이 있어야 이해가 될 수 있는 부분입니다.
즉 규범적 구성요건에 대한 착오를 어떻게 취급하여야 하는가의 문제를 범죄체계론의 발전에 따라 정확히 이해하셔야 하는 부분입니다.
간단히 설명드리면
1기
벨링시대에는 규범적 구성요건착오는 착오로 인정되지 않습니다. 이유는 사실에 대한 소극저거 착오만을 사실의 착오로 인정하여 고의를 조각시키고, 위법성의 인식은 아직 범죄체계론에 들어오지 않았기 때문입니다.
2기
신고전적범죄체계에서는 규범적 구성요건이 발견되면서(위법성의 인식이 아직 들어오지 않았았다는 입장을 전제 합니다) 문제가 생겨나게 되는데 이를 사실의 착오로 보는 입장과 법률의 착오로 보는 입장으로 보는 견해로 나뉘게 됩니다.
3기
신고전적범죄체계를 전제로 하면서 규범적 구성요건요소가 들어오고 위법성의 인식이 들어왔다는 점을 전제로 하면 규범적 구성요건의 착오를 사실의 착오로 보던 법률의 착오로 보던 고의가 조각되게 됩니다.
4기
지금 우리가 알고 있는 책임설의 입장입니다.
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사안에서 설시하신 70도1206 판례는 지금 시점에서 비추어 보면 예전의 판례입니다. 따라서 설시하신 70도1206 판례는 제가 판단하건대 제2기의 입장에서 판단한 것으로 판단됩니다.
즉 규범적 구성요건에 대한 착오를 사실의 착오로 보아 고의를 조각시킨 판례라도 평석할 수 있을 것입니다.
참고로 우리 형법은 1953년에 제정되었고, 목적적 범죄체계는 1960년 이후에 완성되었고, 1970년대의 대법원 판사들은 목적적 범죄체계나 사회적 행위론에 입각한 합일태적 범죄쳬계라는 것을 알 가능성은 많지 않기 때문입니다.
다만 2기의 입장은 불완전합니다. 그러기에 이후 3기와 4기로 발전하게 됩니다.
따라서 해당 판례를 시기적으로 보아 불안정한 2기시기를 전제로 한 판례라면 보다 긍정적으로 이해할 수 있다고 생각합니다.