형법 총론 내용 관련 질문드립니다~~

[송경호]

교수님 고생 많으십니다.

제가 공부하다보니 밀린 질문이 많아서.....

많이 바쁘시겠지만 답변해주시면 정말 감사드리겠습니다!

1. 착오에 관한 문제입니다. '피교사자의 객체의 착오는 교사자에게 방법의 착오가 된다는 견해가 방법의 착오에 관한 구체적 부합설을 취하면, 갑이 을에게 A를 살해할 것을 교사하였으나 을이 B를 A로 오인하여 B를 살해한 경우 갑은 B에 대한 살인교사의 죄책을 진다.'는 지문에 대하여 오답이며, '갑에게는 A에 대한 살인미수의 교사범과 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.'고 나와있는데, 정확히는 '갑에게는 A에 대한 살인미수의 교사범과 B에 대한 과실치사죄의 교사범의 상상적 경합이 성립한다'고 해야 맞지 않는지 궁금합니다. 과실범에 대한 교사범은 성립할 수 없으므로 과실치사죄의 교사범....이 아닌 과실치사죄가 맞는 것인가요??

2. 예비, 음모에 관한 문제입니다. '형법 제28조는 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에, 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수 없다.'는 지문에 대하여. 이 때문에 뒤에 문구를 좀 더 쉽게 설명해 주실 수 있으신지 여쭙습니다.

3. 자수범에 관한 문제입니다. 자수범의 간접정범, 그리고 공동정범은 인정될 수 없다고 하는데, 간접정범의 경우 범인이 스스로 한 것이 아니라 과실범이나 처벌받지 않은 자를 이용하여 범죄를 한 것이기 때문에 자수범에 한하여 간접정범이 인정되지 않는다는 점은 이해가 됩니다. 그런데, 공동정범은 가능할 수 있는 것 아닌지 궁금합니다. 예를 들어 제가 알기론 도주죄도 자수범으로 해당하고 있는데, 피구금자인 A와 B가 공동하여 도주하였다면 도주죄의 공동정범이 되는 것이 아닌지 궁금합니다. 왜 자수범의 공동정범 개념도 부정하는 것인가요?

4. 이 문제는 제가 여러번 봐도 이해가 안됩니다.... 20년 경찰 2차 문제인데, '갑과 을은 술집으로 가던 도중 앞서 가던 갑과 피해자가 부딫혀 시비가 붙고, 갑은 피해자를 뒤로 밀어 피해자가 바닥에 뒷머리를 부딫치게 하고 술집을 향해 떠났다. 이에 뒤따라 오던 을이 이 장면을 보고 달려와 피해자를 또다시 가격하여 피해자가 사망에 이른 경우, 갑과 을은 상해치사의 공동정범으로 처벌된다.'가 잘못된 지문이라고 하는데, 만약 갑과 을의 공모가 있었다면, 상해치사의 공동정범이 맞고, 공모가 없다고 하더라도 동시범의 특례 (상해, 상해치사, 폭행치상, 폭행치사)의 하나에 해당하여 상해치사의 공동정범으로 의율할 수 있는 것 아닌가요? 위 지문이 왜 오답인지 이해가 안됩니다. 물론 공모가 없었고, 상해치사의 결과가 발생하였더라도 원인이 판명될 수 있었더라면 공동정범이 아니겠지만.... 위 이유때문에 오답이 되는 것인가요??

5. 이런 질문은 드리기 죄송스러운데, '갑이 채권의 존재에 관하여 을과 다툼이 있는 상황에서 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 을 명의 차용증을 바탕으로 을에 대한 차용금채권을 병에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 경우 갑은 소송 당사자가 아니므로 갑의 위와 같은 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다.'가 잘못된 지문인데, 작년에 교수님이 사기죄 내용을 강의해주시면서 (상당히 어려운 판례였던 걸로 기억합니다.) 이렇게 설명을 했는데도 이해가 안되면 갑, 을, 병 3명 나오면 죄 안된다고 외우세요~ 라고 말씀하셨던 판례가 있었는데, 염치불구하고.... 어떤 판례였는지 알려주실 수 있을까요?! 

6. 간접정범에 관한 문제입니다. '공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.'는 지문이 오답인데, (교수님께서도 본 지문은 수업때 많이 다뤄주셨던 걸로 기억합니다.) 본 지문의 경우 증명서 자체는 공무원이 진실하게 발급한 것이므로 공문서위조죄 자체가 될 여지가 없고, 허위공문서작성죄가 성립할 수 있는데, 허위공문서작성죄는 공무원만 범할 수 있으므로, 공무원 아닌 자는 허위공문서작성죄의 간접정범 역시 될 수 없다. 이렇게 이해하면 맞을까요??

7. 공동정범에 관한 문제입니다. '자기 자신을 무고하기로 제 3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.'는 지문에 대하여, 여기서 제3자는 당연히 무고죄가 성립할 것인데, 왜 '자기 자신'은 무고죄의 공동정범이 되지 않는 것인가요? 물론 자기 자신을 무고하는 자기무고는 죄가 되지 않지만, 여기서는 범죄행위가 되는 제3자와 공모한 것인데.... 

예를 들어 형법 제 33조의 경우 비신분자가 신분자와 공모하여 신분범을 범한 경우 비신분자의 신분범도 인정되지 않습니까. 물론 무고죄가 신분범은 아니지만, 위 33조와의 경우와는 아예 결을 달리 하는 것인지....

아울러 만약 '자기 자신'이 무고죄의 공동정범은 되지 않더라도, 제3자의 무고죄에 대한 방조범 등이 성립할 여지는 없는지 궁금합니다.

항상 감사드립니다~~

[김원욱쌤]

3. 타인을 이용하는 형태의 공동정범만 부정되고
자신이 직접하는 형태의 공동정범은 인정됩니다.

[김원욱쌤]

4. 인과관계 판명된 사건입니다.

[김원욱쌤]

5. 채권에 대한 전부 및 압류명령 판례입니다. 기본서에는 사기죄 파트에 나와 있스빈다.

[김원욱쌤]

6. 맞습니다.

[김원욱쌤]

7. 정범이 없으면 공범은 절대로 나올 수 없습니다.