근저당권확정 후라면, 근저당권이전의 부기등기가 가능하고, 대위변제를 한 경우 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 이전

[세이지]

☆☆변제자대위권은 권리취득(권리이전) 행사권이다☆☆

■ 민법 제480조제2항이 변제자대위의 권리이전설 근거조항



근저당권 설정 후 개별채권이 양도 또는 대위변제를 한 경우 근저당권이 이전되는지


질문

甲은 乙로부터 돈을 차용하고 근저당권을 설정한 후 확정이 되지 아니한 상태에서 丙이 乙의 甲에 대한 채권을 일부 양수한 경우 혹은 甲의 채무를 일부 변제를 한 경우 위 근저당권이 丙에게 이전되거나 대위변제자로서 이전되었음을 주장할 수 있는지요?

답변

판례는 “근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결)”라고 판단을 한 바 있습니다.

즉 근저당권이 확정되기 전이라면, 피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기를 할 수 없습니다.

한편, 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전됩니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결).

따라서 근저당권이 확정되기 전이라면 丙이 乙로부터 피담보채권을 양수하였거나, 일부 변제하였다고 하더라도 근저당권이 당연이 이전할 수 없으나,

■■■■■
확정된 후라면, 근저당권이전의 부기등기가 가능하고, 대위변제를 한 경우 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전됩니다.
■■■■■