위전착에서 제한고의설의 논의 질문

[경간7272]

안녕하세요 교수님

위전착 문제에서 제한고의설에 대해 논의되지 않는 이유와 만약 논의된다면 그 효과가 궁금합니다.

고의설에서 제한 / 엄격고의설이 차이나는 부분이 위법성의 인식의 정도에 따른 고의의 성립 범위밖에 없어서, 꼭 두 견해를 구분하고자 하려면 단순히 위법성의 인식이 없는 상황이 아니라, 문제에서 직접적으로 현실적으로 위법성을 인식했냐, 그 가능성이 있느냐 등으로 그 정도가 주어져야 하는데 이게 나머지 위전착 학설들의 입장에서는 무의미한 구분이라서 기출되거나 논의되지 않는다고 생각했었습니다.

그래서 엄격, 제한고의설 두개를 구분하려면 본래 기출되어 왔던 위법성 인식 파트로 물어보면 그만이고, 굳이 위전착까지 끌고와서 두개 구분을 논할 이유가 없어서 그런 것이라고 생각했는데,

어떤 분의 책에서 위전착 학설에 제한고의설이 엄격고의설과 구분되어 소개되어있는 것을 보고 의문이들어 질문드립니다.

제한고의설에서 말하는 "위법성의 불인식의 과실을 고의로 취급"하는 부분에서의 "과실"이 일반적으로 위전착 상황에서 착오, 오인에 "과실"이 있는 경우 의 그 과실인 것인가요?
그리고 만약 제한적 고의설이 위전착 상황에서 적용된다면 어떤 법적 효과가 있는 것인가요?

제한고의설은 특정 과실(위법성 불인식의 과실)만 고의에 포섭되고 사실의 인식이 없으면 또 과실범이 성립하니 헷갈립니다.

[oldstone]

제한고의설은 고의성립에 위법성인식의 가능성(=위법성불인식에 과실이 있음)으로 족하다는 견해입니다...
위법성을 인식하지 못한데(위법성의 불인식)에 과실이 있다는 것은 위법성인식의 가능성이 있다는 의미와 같습니다...
위전착의 경우도 위법성의 인식이 없는 경우에 해당하고, 한편 그 착오에 과실이 있다는 것은 위법성을 인식하지 못한데 과실이 있다는 것과 같으므로, 제한고의설에 의하면 위전착의 경우 그 착오에 과실이 있으면 고의범이 성립합니다...